五、证明责任的分配
在非法证据排除规则的适用过程中，有关非法证据的证明责任分配问题，属于一个存在较大争议的问题。迄今为止，中国法学界和司法界对此问题的讨论主要是围绕着非自愿供述的排除问题来展开的。按照法学界的普遍看法，被告方只要提出了排除非法供述的申请，法院即应责令公诉方承担证明侦查人员预审讯问行为合法性的责任，也就是“否定刑讯逼供等非法取证行为发生”的责任。而且，这种证明还需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的最高程度。否则，法院即应将有争议的被告人供述排除于法庭之外。而根据部分司法界人士的观点，在排除非法供述问题上，应当坚持“谁主张，谁举证”的原则，也就是由申请排除非法供述的被告人承担证明责任，被告人没有提供证据或者无法证明刑讯逼供等非法取证行为发生的，法院就要拒绝该项排除非法证据的申请。[22]
在证据法理论上，有关非法证据的证明责任的分配问题并没有形成一个公认的观点。大陆法国家对实体性裁判和程序性裁判都确立了职权主义的诉讼构造，强调法官在调查侦查人员非法取证行为方面的主导作用。控辩双方在非法证据的证明方面起到辅助或从属的作用。提出排除申请的一方最多承担形式上的证明责任，而实质的证明责任则由法官承担。例如在德国，对于侦查人员采取刑事诉讼法典所明文禁止的非法取证行为的，法官不得将非法取得的被告人供述采用为证据。即便被告人本人没有提出异议，甚至表示同意法院采纳该项证据，法院也应将其强制排除。[23]在意大利，侦查人员通过违反法律禁令所获得的证据不得使用，包括被告人在内的利害关系人可以向法院提出排除非法证据的申请，法院也可以依据职权主动排除某一非法证据。[24]
英美证据法则建立了较为系统的证明责任分配规则。基本的原则是，对于被告人庭外供述的自愿性问题，公诉方应当承担证明责任；而对于被告人供述以外的其他证据，包括被告人在内的申请方承担证明责任。例如在英国，在强制性排除的场合，控方律师负有证明侦查行为合法性的责任，也就是证明侦查人员没有采取强迫等非法取证手段获取被告人供述，否则，法官就可以将该项供述予以排除。对于这一点，控方律师需要证明到排除合理怀疑的最高标准。但在适用自由裁量排除的场合，申请排除非法证据的被告人，只有证明某一非法证据一旦被法官采纳，将导致诉讼的公正性受到不利的影响，法官才会做出排除非法证据的裁决。否则，法官将确认该证据的可采性。[25]而在美国，如果被告人以供述系属非自愿取得为由提出排除证据的动议，则公诉方承担证明该供述为自愿供述的责任；被告人对于法官批准的搜查、扣押行为，认为警察存在违法行为的，需要承担证明责任，但对于那些由警察实施的无证搜查行为，公诉方则需要证明搜查、扣押行为合法性的责任。并且，公诉方所进行的证明通常只须达到优势证据的程度。[26]
我国新颁行的两部司法解释在吸收英美证据法的基础上，确立了独具特色的证明责任分配规则。根据非法证据表现形式上的不同，两个证据规定确立了各不相同的证明责任分配规则。
首先，对于未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述，控辩双方对其取证的合法性都可以提出异议，但证明责任要由“举证方”—也就是向法庭提出采纳该项证据的一方承担。比如说，某一书面证言是由公诉方获取并向法庭作为控诉证据提出的，被告方一旦对其取证的合法性提出异议，并要求法庭将其排除，那么，作为“举证方”的检察官应对收集证言的合法性承担证明责任。反过来，对于辩护方提交法庭的书面证言，公诉方对其取证的合法性提出质疑的，辩护方也应当承担证明取证行为合法性的责任。很显然，在书面证言、被害人陈述的合法性问题上，新的司法解释并没有采取英美证据法中的“谁主张，谁举证”原则，没有将证明责任赋予申请排除非法证据的一方，而是要求在一方对证据合法性提出异议的情况下，由调查取证和提出该证据的一方承担证明责任。这显然属于一种制度上的创新。
其次，对于侦查人员违反法律程序获取的物证、书证，两个证据规定尽管没有明确规定证明责任的分配规则，却包含了由申请排除的一方与收集证据的一方共同承担证明责任的意思。具体而言，被告方一旦对物证、书证的合法性提出了异议，需要证明该物证、书证的取得“明显违反了法律规定”，并且还要证明采纳该项物证、书证“可能影响公正审判”。当然，考虑到被告方不具有较强的调查能力和举证能力，被告方所要完成的证明活动只需要达到优势证据的标准即可。只有达到这一步，法庭才会将证明责任转移给公诉方。公诉方这时需要承担证明责任，也就是提出证据证明侦查人员收集物证、书证的行为没有“明显违反法律规定”，采纳该项证据也不足以“影响公正审判”。当然，这种证明也需要达到事实清楚，证据确实、充分的程度。法庭经过审查，一旦确认公诉方的证明达到了法定的最高标准，就可以直接驳回被告方的申请，不再将非法物证、书证排除于法庭之外。但是，假如公诉方没有提供任何证据，或者无法证明侦查人员不存在违法行为，也无法排除采纳该证据影响公正审判的可能性，这时法庭也不能遽然将证据予以排除，而应责令公诉方采取补正行为。所谓“公诉方的补正”，其实包含着公诉方通过重新收集有关物证、书证，重新制作相关笔录，或者给出合理的解释或说明，来弥补原来的程序瑕疵问题。这种对程序瑕疵的补救行为，以及随后向法庭所做的解释和说明，带有承担证明责任的意思，也就是向法庭证明该项非法取证行为的程序瑕疵一经获得补救，法庭没有必要再做出排除证据的决定。
再次，对于侦查人员违法获取的被告人供述，两个证据规定确立了“两步式的证明责任分配规则”。这一规则是根据法庭初步审查与正式裁判程序的分离机制来确立的。在法庭初步审查阶段，法官所要解决的是应否受理被告方有关排除非法证据的申请问题，也就是程序性裁判程序的立案问题。被告人及其辩护人有义务向法庭提出相关的证据或者线索，以证明“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等”相关事实和信息。换言之，被告方为说服法庭作出受理诉讼申请的决定，需要承担初步的证明责任。假如被告方不能提出任何相关证据或者线索，法庭也没有对被告人供述取得的合法性产生疑问的，那么，法庭将拒绝受理被告方的诉讼申请，不仅不会作出排除证据的决定，甚至就连启动程序性裁判程序的决定都不会作出。司法解释之所以要求被告方承担初步的证明责任，主要是为了避免被告方滥用诉讼资源，无根据地行使诉讼申请权，以至于造成诉讼的不合理拖延。同时也是为了引导被告方提前做好调查收集证据的准备，以便有效地行使诉权，从而成功地说服法院排除非法证据。当然，为了避免使被告方受到不公平地对待，司法解释也对这种证明确立了较低的证明标准。具体说来，被告方提供的相关证据或线索，只要证明对被告人供述取得的合法性“有疑问”的，就足以达到说服法庭受理的程度了。
在法庭对被告人供述取得的合法性产生疑问后，法庭即应启动正式的程序性裁判程序，也就是非法证据排除的听证程序。这一程序启动的标志是，法庭责令公诉方承担证明被告人供述取得的合法性的责任。对于被告人供述取得的合法性，公诉方对假如不提供证据加以证明，或者所提出的证据不够确实、充分的，法庭都要做出排除该项供述的决定。这显然说明，在被告人供述合法性的证明问题上，新的司法解释确立了有条件的“证明责任倒置原则”，也就是在被告方承担初步证明责任、法庭正式启动程序性裁判程序的情况下，公诉方才承担证明公诉合法性的责任。并且，这种证明需要达到事实清楚，证据确实、充分的程度，也就是我国刑事诉讼中的最高证明标准。公诉方拒绝承担证明责任或者证明没有达到这一标准，都将导致法庭作出排除非法证据的后果。
按照《非法证据排除规定》的要求，公诉方承担证明责任的主要方式是提供证据材料和通知相关人员出庭作证。首先，为证明侦查行为的合法性，公诉方应当向法庭提供两种证据材料：一是侦查人员所做的讯问笔录，二是原始的讯问过程录音录像资料。前者是指侦查人员所制作的全部讯问笔录，包括记录有罪供述的笔录和记录无罪辩解的记录，法庭可以将这些讯问笔录交由被告方予以审核，必要时当庭予以宣读。后者则包括侦查人员对预审讯问过程所做的全程录音录像，法庭可以将该录音录像当庭播放。公诉方提供这两种证据材料的目的，在于向法庭展示侦查人员讯问被告人的全部过程，以便核实这种讯问程序是否存在刑讯逼供等非法取证的行为。正因为如此，公诉方向法庭提供的应当是全部讯问笔录，所提请法庭播放的应当是原始的全程录音录像，而不应是经过剪辑的录音录像，更不能是原始录音录像的复制件。
不仅如此，为证明讯问活动的合法性，公诉方还可以提请三类人员出庭作证：一是讯问时其他在场的人员；二是其他证人；三是“讯问人员”。所谓“讯问时其他在场的人员”，是指除讯问人员以外的其他参与者，如负责录音录像的人员、负责讯问场所管理的人员等；所谓“其他证人”，主要是指与被告人同监所的在押犯等。至于“讯问人员”，则是指那些负责讯问被告人的侦查人员，他们不仅参与了整个讯问过程，而且对讯问过程制作了笔录，有时候还制作了录音录像资料。
侦查人员出庭作证制度的确立，是新的司法解释所取得的又一重大制度创新。长期以来，侦查人员拒绝出庭作证的问题，一直是困扰中国刑事司法制度的一个严重问题。过去，无论是刑事诉讼法还是司法解释，都没有对这一问题做出有效的解决。结果，遇有被告方诉称侦查行为存在违法问题、要求排除非法证据的情形，法庭要么拒不审理，要么责令公诉人“调查核实”，而公诉人则最多向法庭提交一份由侦查机关起草的“情况说明”，法庭凭此说明便否定了侦查人员的非法取证问题。[27]而根据《非法证据排除规定》，公诉方通过提供讯问笔录和原始录音录像仍然“不能排除刑讯逼供嫌疑的”，应当提请法庭通知侦查人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。被告方申请通知讯问人员或者其他证人出庭作证的，法庭必要时还可以宣布延期审理。
考虑到在被告方提出排除非法证据的申请后，法庭一旦启动正式的程序性裁判程序，就意味着侦查行为的合法性成为法庭审理的对象，因此，负责调查取证的侦查人员事实上处于“程序上的被告”的地位。出庭作证的侦查人员在法庭上所做的陈述，有些像行政诉讼中被告的陈述。正因为如此，出庭作证的侦查人员所提供的其实是一种特殊的言词证据，也就是有关侦查行为过程及其合法性的口头陈述。与传统的证人证言不同的是，侦查人员不是就犯罪事实提供证言，也不是就与量刑有关的事实情节作出陈述，而是就程序事实向法庭提供“真实情况”。在一定程度上，侦查人员所提供的其实是一种“程序陈述”。
相对于过去公诉方动辄宣读“情况说明”的做法而言，侦查人员出庭作证对于非法证据排除规则的实施具有十分重要的意义。在侦查人员不出庭的情况下，法庭无法对侦查行为的合法性进行有效的程序审查。这是因为，侦查人员不出庭作证，其提供的书面“情况说明”难以受到有效的质证和辩论，法庭对其真伪虚实无法查证清楚；被告人无法与侦查人员进行当庭对质，辩护人也无法对其进行当庭盘问，而最多对侦查行为的合法性提出一些质疑；法庭很难根据被告方的质疑以及公诉方提供的“情况说明”，对侦查行为的合法性作出准确无误的裁判，而不能遽然采取排除控方证据的举动。在某种程度上，侦查人员出庭作证是维系程序性裁判机制正常运转的制度基础。(侦查人员出庭作证对于程序性裁判的重要性，就像行政官员出庭应诉对于行政诉讼的重要性一样。）
六、结语—徒法不足以自行
上述分析已经显示，至少在“书本法律规则”层面，我国司法解释初步确立了颇具特色的非法证据排除规则。相对于1998年司法解释所做的原则性规定而言，这种排除规则不仅具有较为具体的实体构成性部分，而且建立了成体系的程序实施性规则。而相对于西方国家的证据规则而言，一种非法证据排除规则的“中国模式”也已经初步形成。诸如对“强制性排除”与“自由裁量的排除”的确立，针对若干程序瑕疵所建立的“可补正的排除”规则等，都体现了该项规则在实体构成方面的特点。而包括程序审查优先、法庭初步审查、程序性裁判、证明责任倒置等规则的确立，则意味着该项规则在程序实施方面所具有的一些创新性。
但是，法律的生命不在于颁布，而在于有效的实施。目前，两部司法解释刚刚开始生效，这些颇具特色的证据规则究竟能否得到有效的实施，尤其是究竟能否实现司法改革决策者所预期的目标，能否在解决刑讯逼供、非法取证、程序性裁判徒具形式、侦查人员拒绝出庭作证等问题上，产生积极的作用，这还有待于进一步的实证考察。不过，考虑到中国长期以来没有确立非法证据排除规则，而1998年的相关原则性规定实施效果不尽如意，这足以表明，新的非法证据排除规则在实施过程中有可能遇到多方面的困难。因此，在本文的最后，笔者拟对非法证据排除规则在实施中可能面临的难题做一概括和总结，以达到提醒“疗救者予以关注”的目的。
在新颁行的两个证据规定中，“强制性的排除”不仅适用于非法言词证据，而且还适用于侦查人员非法所得的物证、书证、鉴定意见和辨认证据。但是，作为一种最严厉的程序性制裁措施，“强制性的排除”的适用范围究竟有哪些？作为“强制性的排除”所适用的对象，“非法言词证据”的内涵究竟是什么？究竟什么是“刑讯逼供”，怎样才能确定“暴力”、“威胁”等非法手段的含义？对于侦查人员通过“欺骗”、“引诱”行为获得的言词证据，法庭要不要加以排除……对于这些问题，无论是法学界还是司法界都没有进行过认真的讨论，两份司法解释也都没有给出明确的解答，这迟早会变成刑事法官不得不面对的难题。
在两个司法解释中，“自由裁量的排除”主要适用于侦查人员违反法律程序取得的物证、书证。但是，对于该种非法物证和书证，法院在决定是否将其排除时，究竟要考虑哪些因素？这种侦查行为的违法性究竟要达到怎样的程度，才会导致法院作出排除证据的决定？法院在作出是否排除非法证据的决定时，如何确认采纳该种证据会“影响公正审判”？自由裁量的排除是不是会带来法官自由裁量权的过度适用……这些问题在将来的司法实践中会逐渐显现出来，成为控辩双方争议的问题，也将成为刑事法官不得不作出解答的问题。当然，最令人遗憾的结果可能是，法官基于多方面的考虑，通过非善意地解释证据规则，将所有“自由裁量的排除”都变成“自由裁量的不排除”。
在两个证据规定的实施中，“可补救的排除”将是一个最难把握的规则。无论是对被告人供述笔录、书面证人证言，还是对勘验、检查笔录、辨认证据、物证、书证，两份司法解释都确立了多种“可补救的排除”规则。但是，这些规则所针对的非法取证行为真的都属于“程序瑕疵”吗？侦查人员作出必要的“补正”行为，该项违法侦查行为就可以得到“治愈”了吗？而在公诉方无法做出任何“补正”的情况下，是不是侦查人员只要对其违法侦查行为做出“解释”或“说明”，法院就可以无视这种证据的“非法性”，而承认其证据能力呢？又假如大量的非法证据经过这种“补正”行为都可以不被排除于法庭之外，那么，这些违法侦查行为岂不就受到变相纵容了吗……这些问题在两份司法解释中并没有明确的答案，而迟早会成为法院面对的难题。假如对这些问题不能确立合理的解决方案，所谓“可补救的排除”就很可能变成一种“经过补救后的不排除”。
无救济则无权利。在非法证据排除规则实施过程中，有效的司法救济将成为一个无法绕开的制度问题。按照《非法证据排除规定》的要求，对于被告方提出排除非法证据的申请，二审法院没有审查，并将有关证据采纳为定案根据的，二审法院还可以继续对该项申请进行审查，重新适用排除规则。但是，二审法院所进行的这种审查究竟是初审审查还是上诉审查？假如是初审审查，被告方还能否继续提出上诉？如果是上诉审查，司法解释为什么不确立一种程序性上诉机制，允许被告方就一审法院的裁决提出上诉呢？不仅如此，一审法院无理拒绝受理排除非法证据申请的行为，为什么就不能被纳入刑事诉讼法第191条，被作为“违反法律程序，影响公正审判”的行为，从而使得二审法院做出撤销原判、发回重审的裁定呢？
对于被告方提出的排除非法证据的申请，法院能否充满善意地进行初步审查，并启动程序性裁判机制，这又是一个极其考验法官智慧和意志的问题。如果说1989年行政诉讼法的颁行标志着行政行为的合法性开始接受法院的司法审查的话，那么，2010年《非法证据排除规定》的颁行，则意味着法律第一次正式授权法院对侦查行为的合法性进行司法审查，并对那些违法侦查行为实施程序性制裁措施。这是我国司法审查制度发展史上的一次革命性的变革。但是，正如行政诉讼法在实施中“充满困难”一样，我国刑事诉讼中的司法审查机制的运行真的能一帆风顺吗？在笔者看来，以中国法院的司法裁判权威、公安机关的特殊地位、检察机关的法律监督地位甚至中国刑事法官的价值观念和利益激励机制而言，这一“审判之中的审判”无法不面对一系列的难题。
假如非法证据排除规则在法律层面上确实得到了顺利的实施，我国法院还将面对一个颇为吊诡的问题：法庭一旦将某一非法证据（比如关键的言词证据）排除于法庭之外，公诉方的证据体系因此受到了削弱，那么，面对这些事实不清、证据不足的案件，法院能够做出无罪判决吗？且不说外部的干预、舆论的压力、被害方的申诉上访、司法人员的绩效考核等因素，就单从法官个人的价值取向和法律思维方面来看，对于那些具有已有充分证据证明被告人构成犯罪，但仅仅因为侦查人员取证手段存在违法行为的案件，他们真能做出宣告无罪的裁决吗……。
中国古人有言：徒法不足以自行。在两部证据规定已经产生法律效力之后，我们应当认真地对待它们的实施问题。对于这一规则在实施中所面临的困难，改革者应有充分的估计；对于新创立的规则的有效运行，改革者应当鼓励法院进行制度探索，开创侦查、公诉、辩护与司法裁判各方开展良性合作的新方式；对于司法解释在实施中遇到阻碍的问题，改革者应当采取应对之策，削减“潜规则”的影响，避免各部门架空法律规则的局面出现。既然司法改革决策者将两部证据规定的颁行，提高到国家司法体制改革重大步骤的高度，那么，在两部司法解释实施面临困难的时候，改革决策者也应当通过进一步改革司法体制，为该项证据规则的贯彻实施创造良好的制度环境。正是在这一意义上，非法证据排除规则的实施，仅仅是相关司法体制改革的第一步。我们期待着一系列新的司法改革措施相继出台。
【注释】
[1]在证据法理论上，“广义的证据排除规则”是指所有旨在限制证据之证据能力的证据规则。作为一种“狭义的证据排除规则”，“非法证据排除规则”所要限制的主要是公诉方证据的证据能力，尤其是侦查人员以违法侦查手段所收集的证据。这些证据因取证手段违法而使其自身的合法性受到了“污染”和消极的影响。法院假如对这些证据予以采纳，就意味着对违法侦查行为的一种首肯或默认，使得侦查人员“从其违法行为中获得不应有的非法利益”，而这种情况恰恰会构成一种对程序性违法行为的激励机制。
[2]关于中国非法证据排除规则的实施情况，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》（第二版），中国法制出版社2010年版，第177页以下。
[3]See Michael Zander, The police and Criminal Evidence Act 1984, revised second edition, Sweet＆Maxwell, 1990, p. 198. Also see Peter Murphy, Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 1995, pp. 69-70．另参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第39页以下。
[4]参见[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），法律出版社2003年版，第210页以下；[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社2004年版，第187页以下。另参见前引[3]，陈瑞华书，第181页以下。
[5]See Joel Samaha, Criminal Procedure, Wadsworth Publishing Company, 1999, p. 431. Wayne R. LaFave and Jerold H. Israel, Criminal Pro-cedure, second edition, West Publishing Co.，1992, pp. 459-498．另参见前引[3]，陈瑞华书，第86页以下。
[6]根据加拿大大宪章第24条(2)的规定，“对于那种以侵犯公民宪法性权利的方式所获取的证据，法院如果认为采纳它们将使司法制度的声誉受到损害的，即可以将这些证据排除。”这既使在西方国家中，也是迄今为止将排除规则确立在宪法之中的惟一立法例。See Ronald J. Delisle, Canadian Evidence Law in a Nutshell, Thomson Professional Publishing, 1996, pp. 27-41.
[7]See Don Stuart, Charter Justice in Canadian Criminal Law, Thomson Canada Limited, 2001, pp. 458-465．另参见蒂姆·魁格雷：《加拿大宪章中权利、救济及程序的介绍》，载《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2000年版，第296页以下。另参见前引[3]，陈瑞华书，第174页以下。
[8]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部2010年6月13日联合颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，第1条、第2条、第14条。
[9]参见最高法院、最高检察院、公安部、司法部、国家安全部2010年6月13日联合颁行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，第9条、第12条、第13条、第19条、第20条、第24条、第30条。
[10]参见熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》，中国法制出版社2002年版，第51页以下。
[11]在美国，对于警察的非法搜查和扣押、非法讯问嫌疑人以及非法辨认行为，法院只要确认其侵犯了宪法第4、5、6条修正案所确立的宪法权利，就可以将非法证据排除规则延伸适用到非法证据的派生证据上。当然，这种“毒树之果”规则也有若干项例外。See Wayne R. LaFave and Jerold H. Israel, Criminal Procedure, second edition, pp. 296-310．另参见前引[3]，陈瑞华书，第111页以下。
[12]See Andrew L. T. Choo, "Halting Criminal Prosecutions: The Abuse of Process Doctrine Revisited",（1995）Criminal Law Review, 864;Andrew L. T. Choo, Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Procedure, Clarendon Press, Oxford, 1993. pp. 78-118, 148-181.
[13]参见前引[3]，陈瑞华书，第436页以下。
[14]参见徐京辉、程立福：《澳门刑事诉讼法》，澳门基金会1999年版，第80页以下。另参见前引[3]，陈瑞华书，第206页以下。
[15]参见前引[2]，陈瑞华书，第233页以下。
[16]参见前引[3]，陈瑞华书，第39页以下。
[17]参加赵彦清：《受基本人权影响下的证据禁止理论—德国刑事诉讼中的发展》，载《欧洲法通讯》（第四辑），法律出版社2003年版，第137页以下。
[18]See John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 8th edition, Blackstone Press Limited, 1997, p. 282.
[19]See Joel Samaha, Criminal Procedure, Wadsworth Publishing Company, 1999, p. 649.
[20]参见张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第168页以下。
[21]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第320页以下。
[22]有关这一问题的讨论，参见前引[20]，张军、姜伟、田文昌书，第168页以下。另参见前引[2]，陈瑞华书，第254页以下。
[23]参见前引[3]，陈瑞华书，第184页以下。
[24]参见前[3]，陈瑞华书，第212页。
[25]See John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 8th edition, pp. 184-185．另参见前引[3]，陈瑞华书，第47页以下。
[26]See Wayne R. LaFave and Jerold H. Israel, Criminal Procedure, second edition, pp. 504-506．另参见前引[3]，陈瑞华书，第126页以下。
[27]参见前引[2]，陈瑞华书，第238页以下。
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