案情：
黄某系某家私城店长，自2008年6月至 8月份，利用管理营业款的便利条件，多次通过截留手段，未按商场经营管理规定将营业款存入业主的帐户而占为己有，供其私人挥霍。案发后黄某供认：在某家私城担任店长期间，利用店长职务的便利，多次贪占营业款共27000余元。经查实，该家私城营业执照登记形式为个体工商户，该家私城规模较大，黄某系其聘用人员，某家私城明确黄某的职务为店长。
业主经多次催讨未果，以黄某犯职务侵占罪向公安机关报案，经初步侦查，公安机关认为该案不属职务犯罪，不予立案。某家私城以黄某犯侵占罪向某县人民法院提起刑事自诉，请求法院依法追究黄某的刑事责任。
审查：
某县法院在立案审查过程中，就本案定性主要有两种分歧意见：
第一种意见认为：黄某以非法占有为目的，将别人委托其管理的营业款占为己有，数额较大，且案发后经受害方多方讨要，分文未还，其行为构成侵占罪。该案属人民法院直接受理的刑事自诉案件受案范围。
第二种意见认为：该家私城规模较大，黄某系该家私城店长，其利用管理营业款的职务之便，多次通过截留手段，未按商场经营管理规定将营业款存入业主的帐户而占为己有，且数额较大，其行为有一定的渎职性，应定职务侵占罪。该案不是人民法院直接受理的刑事自诉案件受案范围，属公诉案件
分析
《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以上有期徒刑，并处罚金。而刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。根据上述规定，黄某的行为性质应符合第二百七十条规定的侵占罪的构成要件，因此笔者赞同上述第一种意见，理由是：
一、职务侵占罪和侵占罪都是侵犯财产的犯罪，两者虽然在主观上都具有非法占有的目的，客观上具有非法占有自己原来已经持有的他人财物的特点，区别在于：第一，犯罪主体不同。职务侵占罪主体为特殊主体，即只有公司、企业或者其他单位的人员才能构成，而且这些人员不属于从事公务的国家工作人员；侵占罪主体为一般主体。本案，个体工商户类型的店长是否构成特殊主体呢，笔者认为，虽然现行法律没有明确界定，但从立法本意上分析，不应将这类个体工商户类型的家私城归类为“其他单位”。下面从以下几个方面进行分析：
（1）最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”
《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
由以上可以推导出，对于“独资、私营等公司、企业、事业单位”，只有具备法人资格的，才具备刑法意义上“单位”的资格。换言之，个体工商户、个人合伙因其不具备法人资格，故不属刑法上所说的“单位”。
（2）个体工商户、个伙合伙的雇佣人员不是职务侵占罪的主体。如个体工商户，是根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定登记设立的，是个人经营或者家庭经营的、有一定数量的资金、一定经营范围和经营方式的营利性组织，个体工商户的雇佣人数不得超过８人。个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业法人或其他单位的性质。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，它不包括私人财产所有权。所以，个体工商户的雇佣人员利用工作便利占有雇主的财物的，不构成职务侵占罪的主体。
二、 侵占罪的客体是私有财产所有权。首先，从本罪的条文表述上来看，本罪侵犯的对象是“代为保管的他人的财物”或“他人的遗忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相对行为人自己而言的第三人，一般指自然人个人。在民事法律关系中，还可以包括个体工商户、农村承包经营户及个人合伙等非法人经济组织，而不包括国家、国有单位或法人。因此，“他人”的财产只能是私有财产而不包括公有财产和集体财产。
三、第二种意见中，是以自诉人“某家私城规模较大”，属于第二百七十一条规定中的“其他单位”，并且黄某在商场内任“店长”职务，而黄某某正是利用店长保管营业款的职务便利，多次截留所收取的营业款不存入业主的帐户而占为己有，数额较大，故认为应以职务侵占罪立案。，但其经营性质只是个体工商户，仍不能成为刑法上所称之“单位”。两种意见的分歧，主要在于对“其他单位”的含义的理解不同。所谓“其他单位”，到目前为止，无论是民法还是刑法，对“其他单位”这个名词都没有明确的司法解释，不能不说是一种法律空白或缺憾。从语法上讲“单位”与“个体”是相对的，互不混淆的两个词语，笔者认为，能称得上“单位”的，不在于他从业人员多少或者规模大小，而是成立时是否制定有章程，是否具有一定的组织机构、管理机构。本案中，某家私城尽管从业人员多规模大，但他只是一个个体工商户，由个人独自出资经营和管理，对所有从业人员来说，一切事务都是他一个人说了算，没有集体协商这种所谓的民主观念，这与严格的意义上的“单位”是有明显区别的。作为法律用语，应该是规范而严谨的，其涵义应具有准确性、特定性、约定俗成性，不能因为实际的需要而将法律用语做违背本义或约定俗成的扩大解释，否则，将影响法律的严肃性、统一性和科学性。
结论
综上所述,虽然本案中的黄某系某家私城店长，但由于其不是公司、企业或者其他单位的人员，故不符合职务侵占罪的主体要件；其侵犯的是公民个人的财产权利，而非公司、企业或者其他单位的财产所有权，故不符合职务侵占罪的客体要件。黄某受雇佣代为保管他人财物，据为己有，数额巨大，如果拒不退还或者已挥霍客观上不能退还，则符合侵占罪的特征，构成侵占罪。
文章来源：广西法院网2008-12-8
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