【内容提要】“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”仅限于真实、有效，能正常使用的信用卡卡片；“使用”是按信用卡特有的电子支付卡的功能加以利用；“盗窃”是指采用秘密窃取的方法取得他人占有之下的信用卡卡片。行为人误认伪卡为真实、有效的信用卡而盗窃并使用的，构成信用卡诈骗罪。使用盗窃的信用卡不以盗窃者本人使用为限，还包含利用第三者使用，故意帮助、教唆第三者使用的情形。盗取他人信用卡信息资料复制信用卡后使用的、盗用他人留置在自动取款机插口内未退出取走的信用卡取款的，不是“盗窃信用卡并使用”的行为，应以信用卡诈骗罪论处。
【关键词】盗窃 信用卡 使用 诈骗
我国《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定（即盗窃罪的规定——笔者注）定罪处罚。”有学者认为，这一规定具有科学、合理性；⑴也有不少学者持否定态度，认为对“盗窃信用卡并使用”的行为，只有按信用卡诈骗罪定罪处罚才合理。⑵不过，即便如此，在这一规定未作修改之前，根据罪刑法定和有法必依的原则，还得严格依法行事，并要通过合理的解释与恰当的认定，使其缺陷得到一定程度的弥补。有鉴于此，笔者拟对“盗窃信用卡并使用”的含义以及在司法实践中如何掌握、认定作进一步的阐明。
（一）“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”
根据全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”《刑法》第193条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”，当然也是指这种电子支付卡，既包含具有透支功能的狭义的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借记卡。至于是否包含伪造的、作废的等无效的信用卡，则有较大争议。有论者认为，该款中的“信用卡”，除了真实、有效的信用卡之外，还包含无效卡、伪造卡、变造卡和涂改卡。⑶但多数学者认为，“本款所规定的‘信用卡’仅限于真实、有效的信用卡”⑷笔者认为后一种观点更为可取。这首先是因为刑法规定的行为对象如果是某种物品而又未标明包含伪造的、无效的、虚假的，那就只能理解为是真实、有效的。例如，我国《刑法》第280条规定的盗窃、抢夺、毁坏国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章”，显然只能是真实、有效的公文、证件、印章；盗窃伪造的公文、证件、印章，肯定不可能构成盗窃公文、证件、印章罪。否则，“如果认为刑法使用的指向某种人或事物的名词都包括虚假的人或事物在内，那么，构成要件就丧失了定型机能。”⑸况且，如果明知是伪造的或作废的信用卡而盗窃并使用，那就完全属于《刑法》第196条第1款中所指的“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”的情形，自然是构成信用卡诈骗罪。
值得研究的是，行为人以为是真实、有效的信用卡而盗窃并使用，但客观上信用卡是伪造或作废的，应如何处理？对此，有几种不同认识：第一种观点认为，应以信用卡诈骗罪未遂论处。因为盗窃并使用的信用卡，一般是有效信用卡，不知是作废或伪造的信用卡，意欲诈骗数额较大财物而使用的，属于信用卡诈骗未遂的情形。⑹第二种观点认为，应以盗窃罪论处。因为使用伪造、作废的信用卡构成信用卡诈骗罪，要求行为人主观上明知是伪造、作废的信用卡，既然不明知，那就不能认定为信用卡诈骗罪，因而对上述行为应依照《刑法》第196条第3款的规定以盗窃罪论处。⑺第三种观点认为，应以信用卡诈骗罪既遂论处。“盗窃无效信用卡的行为，如果误以为是有效的而盗窃，是一种典型的盗窃罪未遂形态；盗窃这种无效信用卡并使用骗取钱财的，应是吸收犯，以本罪吸收盗窃罪（未遂）。”⑻第四种观点认为，应根据是对自然人使用还是在自动取款机上使用，分别以信用卡诈骗罪和盗窃罪既遂论处。因为对自然人使用时，行为人主观上有盗窃的故意（以《刑法》第196条第3款的规定为根据），客观上实施了信用卡诈骗行为，这属于抽象的事实认识错误，但二者具有重合的性质，在使用伪造的、作废的信用卡骗取财物的限度内，主客观实现了统一，所以，应认定为信用卡诈骗罪。如果是在自动取款机上使用的，则由于机器不能受骗，不可能构成信用卡诈骗罪，理所当然地成立盗窃罪。⑼
笔者认为，以上几种观点都有商榷的余地。第一种观点认为应以信用卡诈骗罪未遂论处，但正如张明楷教授所述，行为人既然是利用伪造或作废的信用卡取得了财物，给他人造成了财产损失，还以信用卡诈骗未遂论处，就明显缺乏合理性。况且，不知是伪造或作废的信用卡，也并非是成立信用卡诈骗罪未遂的理由。⑽第二种观点以《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”包含伪造卡、废弃卡、支付卡作为对上述行为以盗窃罪论处的根据，但正如前文所述，该款中的“信用卡”只能是真实、有效的信用卡，因而其论据并不可靠。并且使用伪造、作废的信用卡构成的信用卡诈骗罪，并非只有行为人明知是伪造、作废的信用卡而使用才能构成。例如，行为人拾得他人钱包后发现内有一张信用卡，以为是真实、有效的信用卡而使用，并获取了大量现金，但实际上该信用卡是对方伪造的。我们能以行为人不知是伪造的信用卡而使用，来否定其构成信用卡诈骗罪吗？事实上，构成我国刑法规定的信用卡诈骗罪，只要行为人以非法占有他人财物为目的，故意使用信用卡（包含真实的、虚假的信用卡）非法占有了他人较大数额的财物即可。第三种观点认为，误认无效的信用卡为有效的而盗窃，这就是盗窃罪未遂，言下之意是盗窃有效的信用卡就构成盗窃既遂，但由于信用卡卡片本身的价值很低，达不到我国刑法规定的盗窃罪数额较大的标准，因而不能构成盗窃罪，既然如此，也就不存在信用卡诈骗罪吸收盗窃罪的问题。第四种观点认为，行为人以为是真实、有效的信用卡而盗窃，并对自然人使用，这属于抽象的事实认识错误，即行为人主观上有盗窃的故意，客观上实施了信用卡诈骗行为，二者具有重合的性质，是在信用卡诈骗的限度内重合，所以，应认定为信用卡诈骗罪既遂。笔者赞成这种观点。有必要进一步说明的是，盗窃罪与信用卡诈骗罪在通常情况下并不存在相重合的问题。《刑法》第196条第3款规定，对“盗窃信用卡并使用”的行为以盗窃罪论处，这是法律上拟制的一种盗窃罪，并非是普通的盗窃罪。⑾它是由盗窃信用卡与使用信用卡两种行为相结合构成的，仅盗窃信用卡而不使用的行为，不能构成此罪；但仅有恶意使用信用卡（包含真实的、伪造的信用卡）骗取他人数额较大财物的行为，即可构成信用卡诈骗罪。正因为如此，可以认为《刑法》第196条第3款拟制的盗窃罪是完全包涵了信用卡诈骗罪的。行为人误以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用，虽不可能构成这种拟制的盗窃罪既遂，但却完全具备了信用卡诈骗罪的主客观要件，在行为人取得了大量财物的条件下，认定为信用卡诈骗罪既遂不成问题。又由于在我国一般不处罚盗窃未遂行为，所以，对这类案件只能按信用卡诈骗罪既遂来处理。有必要指出，笔者不赞成第四种观点将在自动取款机上使用盗窃来的伪造信用卡的行为定性为盗窃罪的主张。笔者认为，行为人误以为是真实、有效的信用卡而盗窃并使用的，无论是对自然人使用还是在自动取款机上使用，均构成信用卡诈骗罪。⑿
（二）“盗窃信用卡并使用”中的“使用”
根据我国刑法规定，一般只有盗窃数额较大的财物，才能构成盗窃罪，而信用卡本身的经济价值低廉，所以，盗窃信用卡并不使用的，不能构成盗窃罪。又由于信用卡诈骗罪要求有利用信用卡获取他人财物因而给他人造成财产损失的行为，盗窃信用卡之后，如果并不使用，那也就不会使他人遭受财产损失，因而也不可能构成信用卡诈骗罪。至于对《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”如何理解？学者们有不同认识：有人认为，这里的“使用”是指行为人将自己盗窃所得的信用卡取现、刷卡购物和享受服务。也有人认为，这里的“使用”仅仅是指盗窃信用卡后出售、转让或者出租；对于盗窃信用卡后取现、刷卡购物或享受服务的，应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚，而不能按照《刑法》第196条第3款的规定以盗窃罪论处。理由在于：出售、转让或者出租盗窃所得的信用卡，事实上是对信用卡加以使用的一种方法，而该使用行为为先行的盗窃行为吸收，正好符合盗窃罪的构成；盗窃信用卡后取现、刷卡购物或享受服务，是一种欺骗行为，也是行为人获取并占有他人财物的关键所在，因此应评价为信用卡诈骗罪。还有人认为，行为人将盗窃所得的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动，也是“盗窃信用卡并使用”的情形，同样应以盗窃罪论处。⒀
笔者以为，我国《刑法》第196条关于信用卡诈骗罪的规定中有多处用了“使用”一词，如“使用伪造的信用卡”、“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”、“使用作废的信用卡”，“盗窃信用卡并使用”等，这里的“使用”都是指按信用卡的通常使用方法予以利用。⒁之所以如此，是因为我国的通说认为，信用卡诈骗罪是一种复杂客体的犯罪，除了侵犯他人财产所有权之外，还侵犯国家对信用卡的管理制度。⒂而信用卡是一种电子支付卡，它具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能，只有按信用卡自身的功能（即通常使用方法）加以利用，才可能破坏国家的信用卡管理制度，使信用卡不能正常发挥其在社会经济生活中的重要作用。如果不是按信用卡自身特有的功能来加以利用，如用盗窃来的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动，甚至骗取了他人大量财物的，虽然也“使用”了信用卡，但由于这种“使用”不是按信用卡自身特有的功能来加以利用，因此，不在《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”范围之内，不能以盗窃罪论处。对骗取了大量财物的，可按普通诈骗罪定罪处罚。如果用窃取的信用卡取现、刷卡购物和享受服务，这当然可以评价为按信用卡自身特有的功能予以利用（即“使用”了窃取的信用卡），但将“使用”仅限于这三种情形，则有以偏概全之嫌。比如，用盗窃来的信用卡在ATM机上操作，将卡内的存款转到自己的账户，这难道不是“使用”信用卡？对这种行为不能以盗窃论处吗？显然，不将这种用信用卡转账的形式包含在“使用”信用卡的范围之内不具有合理性。至于前述有一种观点认为，盗窃信用卡后取现、刷卡购物或享受服务，这是以欺骗手段骗取财物，应评价为信用卡诈骗罪，因而应将这类行为排除在“盗窃信用卡并使用”的“使用”之外。在笔者看来，使用盗窃来的信用卡的行为，无疑也是“冒用他人信用卡”，是《刑法》第196条明文规定的信用卡诈骗罪的表现形式之一，对这种行为单独而论，确实是要按信用卡诈骗罪定罪处罚。但是，《刑法》第196条第3款明文规定“盗窃信用卡并使用”的，要按盗窃罪定罪处罚。这是法律上的拟制规定，即把本来符合信用卡诈骗罪构成要件的行为，规定为要按盗窃罪定罪处罚。⒃即便这一规定不具有合理性，在法律未作修改之前，还得依法行事，不能将符合这一法律规定的行为排除在外。
那么，将窃取的信用卡出售或有偿转让给其他人的行为，能否认定为“使用”信用卡呢？有论者认为，“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为应包含“出售”行为，因为出售行为也具有诈骗性质，与通常所指的使用并没有实质的区别，对行为人应以盗窃罪定罪处罚。⒄另有论者认为，“使用”与“出售”是有严格区别的，是两种不同的行为，不存在前者包含后者的关系。因此，对盗窃信用卡后出售给他人使用的行为，不能以盗窃罪论处。⒅笔者认为，一般来说，“使用”是按物的用途加以利用，“出售”则是用物来换取金钱。二者确有不同，不能说前者包含后者。但是盗窃信用卡之后，盗窃者将信用卡卖给别人去使用，最终使持卡人遭受了财产损失，尽管购买并使用的人也有责任，但不能否认盗窃者起了关键作用，应该对危害后果承担主要责任。例如，某甲盗窃了同事一张内存有5万元的信用卡并知悉其密码后，对乙声称是自己的卡，因有急用，愿以4．5万元的低价转让给乙，并在自动取款机上让乙查看了卡内存款的数额，又告知了密码。乙花4．5万元买下信用卡之后，分多次提取了卡内的5万元存款。对于此案，由于乙误以为是甲的信用卡，基于贪利动机买下后使用，其主观上并无犯罪故意，不可能构成盗窃罪或信用卡诈骗罪。如果认为甲只有盗窃信用卡的行为，并无使用信用卡的行为，那就不能以盗窃罪论处，从而也无法以盗窃罪处罚。这样处理显然不具有合理性。问题的关键在于，行为人盗窃信用卡之后，自己虽未直接使用，但却将卡卖给第三者，第三者按信用卡自身特有的功能使用了，也正是由于第三者的使用行为才导致持卡人遭受了财产损失。这就表明对“盗窃信用卡并使用”中的“使用”，不能仅限于盗窃者本人直接使用，还应包括利用第三者使用的情形。如果是利用不知情的第三者或无刑事责任能力的人使用，则有可能成立盗窃罪的间接正犯。如果是盗窃信用卡之后，将真相告诉第三者，让第三者去使用，这是利用知情的第三者“使用”的情形，自然有可能与第三者构成盗窃的共犯。
此外，盗窃者将窃取的信用卡无偿转让或送给第三者，第三者使用后取得了大量财物，对盗窃者能否认定为具备“使用”了盗窃的信用卡的要件，以盗窃罪论处？笔者认为，不可一概而论，应分如下几种情形做不同处理：
第一，行为人盗窃他人的信用卡并知悉密码后，将信用卡送给第三者并告知密码，授意第三者使用，第三者取得了大量财物（盗窃者分文未取）的。在这类案件中，由于盗窃者的授意及提供的便利，对第三者使用信用卡起了决定性的作用，也就是说盗窃者的行为与第三者使用信用卡的行为之间有因果关系，尽管其分文未取，也应当对第三者的使用行为及其造成的危害后果承担法律责任，即认定其实施了盗窃信用卡并使用的行为。在笔者看来，将《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”解释为包含授意第三者使用、让第三者受益的情形，有诈骗罪可以作为类比。诈骗罪的成立虽然要求行为人主观上有非法占有他人财物的目的，客观上占有了他人财物才算完成了犯罪，但是，行为人欺骗他人将财物转给第三者占有（即便第三者是善意占有），行为人自己不占有时，也可能构成诈骗罪。基于同样的理由，盗窃他人信用卡后自己不使用而送给第三者使用，当然也可能评价为盗窃并使用了信用卡，依法应以盗窃罪论处。
第二，行为人盗窃他人未设密码的信用卡后送给第三者（包含允许第三者拿走），第三者使用信用卡取得了大量财物。对这类案件，要根据盗窃者是否知道盗窃的信用卡未设密码来确定其是否应对第三者使用信用卡的行为承担刑事责任。如果盗窃者明知是未设密码的信用卡，送给第三者就有可能被其拿去使用，从而给信用卡的所有者带来财产损失，但仍希望或放任这种结果发生的，则对盗窃者应以盗窃并使用了信用卡来论，即应以盗窃罪论处。因为在这样的场合，盗窃者提供信用卡给第三者的行为，对信用卡被使用以及所有者遭受财产损失具有决定性的作用，加上其主观上对此有认识，具备盗窃并使用信用卡的主客观要件。如果盗窃者不知是未设密码的信用卡而送给第三者，第三者使用信用卡取得了大量财物，对盗窃者不能以盗窃罪论处。这是因为盗窃者提供信用卡给第三者，虽然对第三者使用信用卡的行为起了决定性的作用，但由于信用卡是否设有密码，对第三者能否轻易使用具有决定性的意义。盗窃者既然不知他人的信用卡未设密码，那么，他对第三者能否使用信用卡就处于一种未知状态，从而也就不能认定其有帮助第三者使用信用卡的故意。如前所述，《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”虽不以盗窃者本人直接使用为限，还可以是利用他人间接使用，或者是教唆、帮助他人使用，但在教唆、帮助他人使用的场合，必须有教唆、帮助他人使用的故意。如果不知道第三者会拿去使用，而允许其将自己盗窃的他人的信用卡拿走，第三者避开盗窃者使用并取得了大量财物的，对盗窃者不能以使用了信用卡来论，即不构成盗窃罪。
第三，行为人盗窃他人设有密码的信用卡后送给第三者，第三者获取密码后使用信用卡取得了大量财物。对这类案件，同样要看盗窃者有无帮助第三者使用信用卡的故意。如果盗窃者认为第三者因无法获取密码而不可能使用信用卡，因而将信用卡送给第三者（或允许第三者拿走），但第三者破译密码并使用信用卡取得了大量财物的，则由于盗窃者不具有帮助第三者使用信用卡的故意，因此，不能认定其盗窃并使用了信用卡。相反，如果盗窃者知道第三者有办法获取密码并且会使用信用卡，还将信用卡送给他（或允许他拿走），那就表明盗窃者有帮助第三者使用信用卡的故意，应当认定其具备了盗窃并使用信用卡的要件，要以盗窃罪论处。
或许有人会提这样的疑问：为何盗窃信用卡的人把信用卡送给第三者（或允许第三者拿走），第三者使用信用卡取得了大量财物的，还要求盗窃者主观上有教唆或帮助第三者使用的故意，才能对其以盗窃罪论处呢？这是因为我国《刑法》第15条第2款规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”这意味着刑法中规定的某种行为，如果故意与过失均可能实施，在刑法没有明文规定包含过失行为时，则只能理解为仅限于故意行为。因此，对《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”只能理解为是故意使用。在盗窃者自己直接使用的场合，其主观上的故意十分明显，并不难认定；在其利用第三者间接使用的场合，则要求其有利用第三者使用的故意；在教唆或帮助第三者使用的场合，同样要求其有教唆或帮助第三者使用的故意。否则，不能要盗窃者对第三者使用信用卡的行为承担刑事责任。
值得研究的是，“盗窃信用卡并使用”中的“使用”是否包含用信用卡“透支”的情形？有学者认为，“《刑法》第196条第3款所规定的以盗窃罪论处，仅限于对信用卡账户内的资金以盗窃罪论处，而不包括对‘透支’部分也以盗窃罪论处。”这就意味着，“盗窃信用卡并使用”中的“使用”不包含“透支”。如甲盗窃乙的信用卡并猜出密码后，得知信用卡中存有1万元，甲将1万元取出后，又以非法占有为目的，在银行柜台透支5千元。对甲的前一行为应以盗窃罪论处，对后一“透支”行为应定信用卡诈骗罪，并且要实行并罚。⒆笔者认为，这种观点值得商榷。因为“透支”是信用卡的一种最基本的功能，用盗窃的信用卡“透支”自然也是按信用卡自身特有的功能（即常用的方法）来“使用”，没有理由将其排除在“使用”盗窃的信用卡的范围之外。至于说行为人将信用卡中存有的1万元取出，会使持卡人遭受财产损失，而其“透支”的5千元，由于发卡银行不可能找持卡人催收，遭受损失的可能是发卡银行，但这对行为的定性并无影响。况且，如前所述，“盗窃信用卡并使用”中的各种“使用”行为，实质上都是“冒用他人信用卡”的行为，单独而论均构成信用卡诈骗罪，由于刑法将其拟制为盗窃罪，依法都应该按盗窃罪定罪处罚，不能将其中一部分抽出来定信用卡诈骗罪。再说，对行为人基于同一种目的，故意实施的同一种“使用”行为，却分别定盗窃罪和信用卡诈骗罪，还要实行并罚，这也与定罪处罚的刑法理论相悖。假如行为人用盗窃来的存有1万元的信用卡到商店购买了价值1万5千元的电视机一台，在其“使用”的1万5千元中，有5千元属于“透支”。对同一个“使用”信用卡付一笔货款的行为，能够分开来定盗窃罪和信用卡诈骗罪并实行数罪并罚吗？
此外，《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”是否包含在自动取款机上使用，也是一个颇有争议的问题。有论者持否定态度，认为信用卡诈骗罪中的“使用”信用卡，包含要以盗窃罪论处的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”，都是仅指对自然人使用，不包含在自动取款机上使用。因为机器不能受骗，对在自动取款机上“使用”盗窃的信用卡取得大量现金的行为，理所当然要定盗窃罪，不存在适用《刑法》第196条第3款的余地。⒇但笔者认为，《刑法》第193条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”包含在自动取款机上使用，机器不能受骗不能成为否定在自动取款机上可以“使用”盗窃来的信用卡的理由，也不能成为否定在自动取款机上恶意取款可能构成信用卡诈骗罪的根据所在。至于具体理由，笔者已在相关论文中作了详细阐述，(21)在此不赘述。
（三）“盗窃信用卡并使用”中的“盗窃”
所谓“盗窃信用卡”，是指行为人采用秘密窃取的方法取得他人占有之下的信用卡的行为。盗窃的对象必须是存有客户合法、有效信息资料的信用卡卡片，不包括盗取信用卡信息资料；伪造信用卡后加以使用取得财物的情形。
在司法实践中，经常遇到偷看他人的信用卡卡号和密码，甚至用微型摄像机、“磁条数据采集器”等技术设备秘密获取他人信用卡信息资料后，伪造信用卡加以使用来获取大量财物的案件。(22)有论者认．为，信用卡卡号和密码等信息资料是信用卡的实质内容，信用卡卡片只是信息资料的载体，盗取信用卡的卡号和密码等信息资料，是伪造复制信用卡的关键，对用来骗取他人财物起了至关重要的作用，也就是说盗取信用卡卡号和密码等信息资料就等于窃取了信用卡，因此，对这类案件，应该认定为符合《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡并使用”的规定，即应以盗窃罪论处。(23)但是，笔者认为，“盗窃信用卡”仅限于盗窃他人存有合法、有效信息资料（即能够正常使用）的信用卡卡片的行为，不包含盗取他人信用卡信息资料的情形。“因为盗窃是转移对象占有的行为，盗窃既遂意味着行为人将被害人的财物转移为自己占有。……偷看他人信用卡卡号与密码的行为，并不导致他人丧失信用卡的占有”，他人的信用卡也并不因此转移为偷看者占有。(24)另外，盗取他人信用卡信息资料后，一般还要伪造复制假卡之后，使用假卡来获取他人财物。仅就使用假卡而言，这属于《刑法》第196条第1款规定的“使用伪造的信用卡”的情形，理所当然构成信用卡诈骗罪。而“盗窃信用卡并使用”是直接拿所窃取的信用卡来用，上述案件并不具备这样的要件，所以，不能以盗窃罪论处。
在现实生活中，还经常发生持卡人在自动取款机取款后，因故未将信用卡退出取走，信用卡所连接的自动取款机的信息系统还处于运作状态，行为人趁机输入取款数额，发出取款指令，取走大量现金的案件。持卡人未退出并取走信用卡，有的是因持卡人不懂操作程序，也有的是因持卡人忘记了退出和取走信用卡，还有的是因自动取款机出现故障，另有的是因为行为人事先设置障碍或骗局使持卡人未能退出并取走信用卡。对于这类案件，能否认定行为人盗窃并使用了信用卡，适用《刑法》第196条第3款的规定以盗窃罪论处？笔者的回答是否定的。首先，就持卡人未退出并取走信用卡不是由于行为人的行为（如事先设置障碍或骗局）导致的案件而论，行为人虽然有使用他人信用卡取款的行为，但却没有“盗窃信用卡”的行为。因为是持卡人将信用卡插入自动取款机未取走，行为人并未接触信用卡，不存在将他人占有之下的信用卡转移为自己占有的“盗窃”行为。其次，即便是行为人事先设置障碍或骗局导致持卡人未退出和取走信用卡，如杨某在自动取款机前取款，正当他清点取款机吐出的现金时，被告人A突然触碰其左腿，杨某转身想弄清发生了什么事，被告人B从右边挤上去，将一张卡插进取卡口。杨某回过身来，以为是取款机退出的自己的卡，便拿着信用卡和取的钱离开。被告人A迅速用杨某留在取款机内的卡取出了4000元钱。这类案件，也同样不存在“盗窃信用卡”的问题。尽管有论者持相反的意见，认为此案中的“A和B利用演双簧的方法秘密窃取了杨某的信用卡”，(25)但在笔者看来，毕竟行为人设置障碍或实施骗局，只是使持卡人将信用卡留在取款机中未取走，并非是通过这些特殊手段将持卡人的信用卡转移到自己的手中。而盗窃是一种转移物的占有的行为，如果没有转移某物的占有，也就不能认为盗窃了此物。有人认为，行为人采取非法手段使他人将信用卡留在取款机插口内，等其离开之后，只有行为人在现场，他当然也就可以掌控与支配取款机插口内的信用卡了，这就足以认定其“盗窃”了他人的信用卡。但是，持卡人是将信用卡留在了取款机插口内，而取款机的设置者即便远在千里之外，也持续对取款机及其内部所存的货币和其它物品占有着，因此，持卡人留在取款机插口内的信用卡，在持卡人离开之后，就认为已处于取款机的设置者的占有之下，尽管取款机前已无他人，行为人很容易拿走信用卡，但在他未接触信用卡并拿走之前，应该认为信用卡仍在取款机的设置者占有之下，即并未转给行为人占有，也不能认为行为人窃取了信用卡。不过，未盗窃信用卡并不意味着就不能使用他人信用卡。由于持卡人将信用卡留置在自动取款机的插口内，并且信用卡所连接的取款机信息系统还处于开启状态，行为人自然就可以直接操作使用了。这如同某人的电脑放在自己办公桌上并处于开启状态，他人进到其办公室在电脑上打字或上网，这自然是使用了其电脑，只不过电脑仍在主人的占有之下，不能说使用者占有或盗窃了主人的电脑。
那么，使用他人留置在取款机插口内的信用卡取走他人信用卡上大量钱款的行为应当如何定性？有论者认为，这是一种侵占他人遗忘物的行为，应认定为侵占罪。(26)笔者认为，这种观点值得商榷。持卡人将信用卡遗留在取款机插口内忘了取走，这种信用卡卡片被视为遗忘物固然有一定道理。但信用卡账户的存款仍在持卡人的账户上，并未遗忘在取款机中，因此，不能将持卡人信用卡账户上的钱款也视为遗忘物。由于行为人取走的并非是信用卡卡片，而是信用卡账户上的钱款，所以，不能认为行为人取走的是遗忘物，构成侵占（遗忘物）罪。况且，即便认为持卡人账户上的钱款也是遗忘物，那也是遗留在取款机内，已置于取款机设置银行的占有下，行为人取走他人占有之下的钱款，存在侵害占有的问题，不可能构成侵占罪，而有可能构成盗窃罪。事实上，行为人是利用持卡人已输入密码，自动取款机仍处于运作状态，而向取款机输入取款数额、发出取款指令后，自动取款机才按程序吐出现金的。按信用卡的使用规则，只有持卡人才能使用信用卡，才能向取款机输入取款数额、发出取款指令，行为人不是持卡人也就根本无权作上述操作，未经授权而在他人信用卡与自动取款机处于开启和运作状态的情况下，擅自输入取款数额、发出取款指令，其实质就是冒名顶替使用（即冒用）他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。
不过，应当指出，如果行为人拿走了他人遗留在取款机插口的信用卡后，又返回到同一取款机或其它取款机取款或到特约商户购物，则具备了“盗窃信用卡并使用”的条件，应当适用《刑法》第196条第3款的规定，以盗窃罪论处。这是因为持卡人遗留在取款机插口内的信用卡，在其离开取款机之后，既然已置于取款机设置者的占有之下，行为人私下拿走就是一种窃取他人占有物的行为，因此，应认定为“盗窃信用卡”。应当注意的是，只有盗窃了信用卡之后，使用窃取的信用卡取得了财物，才符合《刑法》第196条第3款的规定，才能以盗窃罪论处。如果行为人先利用他人未退出取走的信用卡，直接在取款机上输入取款数额，发出取款指令，取得了大量钱款，尔后又取走了他人信用卡的，虽然行为人既实施了使用他人信用卡的行为，又实施了盗窃他人信用卡的行为，但由于他不是使用盗窃来的信用卡取得财物的，不具备“盗窃信用卡并使用”的要件，实际情况是，使用时并未盗窃信用卡，盗窃后尚未使用。如果行为人盗窃信用卡之后，又进一步使用了该信用卡，那就属于“盗窃信用卡并使用”的情形，应以盗窃罪论处，并要与先前实施的使用他人未退出取走的信用卡所构成的信用卡诈骗罪实行并罚。
此外，对于特约商户职员盗划信用卡的行为，能否认定为“盗窃信用卡并使用”，适用《刑法》第196条第3款的规定，以盗窃罪论处？这也是一个有争议并需要进一步研究的问题。所谓盗划信用卡，是指特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复划卡，侵吞顾客信用卡账户内资金的行为。有学者认为，“盗划信用卡的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。……因而不需要引用《刑法》第196条第3款的规定”，应直接按盗窃罪定罪处罚。(27)但笔者认为，盗划信用卡的行为，由于不存在“盗窃信用卡”的问题，根本不符合《刑法》第196条第3款的规定，当然也就不能适用该规定。首先，如前所述，“盗窃信用卡”是指窃取信用卡卡片的行为，也就是信用卡卡片在他人的占有之下，行为人采用自认为不使卡片的占有者发觉的方式转给自己占有。而盗划信用卡的情形是持卡人为付款自愿将信用卡交给盗划者（特约商户职员）的，这就意味着盗划者是基于合法的原因或事由占有他人信用卡的，肯定不能将其暂时占有信用卡的行为解释为“盗窃信用卡”。其次，从盗划信用卡取得财物的方式来看，行为人是通过避开持卡人的视线，私下重复划卡，从而侵吞其信用卡账户内资金。信用卡账户内的资金只有通过发卡银行转账结算，行为人最终才能取得。这就意味着行为人取得持卡人资金是通过银行交付而取得的，并非是其直接夺取来的。而盗窃罪是一种有违对方意思的夺取罪，必须有直接夺取、占有的行为，通过有一定交付或处分财物权限人的交付而取得财物的，不可能是盗窃。(28)再次，盗划信用卡行为的实质是未经持卡人授权，私下使用其信用卡（重复划卡），这属于《刑法》第196条规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成信用卡诈骗罪。另外，还有人提出，特约商户职员盗划信用卡存在利用职务上便利获取财物的问题，应该依据身份的不同认定为贪污罪或职务侵占罪。(29)但是，正如有学者所述，“盗划信用卡的行为，直接导致持卡人的财产损失，而不是直接导致发卡银行的财产损失，更不是直接导致特约商户的财产损失。既然如此，就不能认定特约商户职员的行为构成贪污罪或者职务侵占罪。”(30)因为贪污罪或职务侵占罪只能是利用职务之便将本单位财物非法占为己有。
注释与参考文献
⑴参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版2006年版，第694页。
⑵参见李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第304页。
⑶参见张智辉、刘远主编：《金融犯罪与金融刑法新论》，山东大学出版社2006年版，第341页。
⑷前引⑴。
⑸前引⑴，第701页。
⑹参见梁华仁、郭亚：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《政法论坛》2004年第1期。
⑺前引⑵，第310页。
⑻参见刘远：《金融诈骗罪研究》，中国检察出版社2000年版，第440页。
⑼前引⑴，第702页。
⑽前引⑴，第702页。
⑾前引⑴，第695页。
⑿参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期；刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》，载《清华法学》2009年第1期。
⒀转引自肖中华：《如何理解“盗窃信用卡并使用”》，载《法学论坛》2005年第5期。
⒁参见张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第602页。
⒂参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第498页。
⒃前引⑴，第693页。
⒄参见刘宪权：《信用卡诈骗罪的司法认定》，载《政法论丛》2003年第6期。
⒅参见马长生、王珂：《盗窃信用卡并使用行为之定性分析》，载前引⑶张智辉、刘远主编书，第370-371页。
⒆前引⑴，第706页。
⒇前引⑴，第699页。
(21)前引⑿。
(22)参见张太凌：《伪造信用卡套现90万7人获刑》，载2009年8月25日《新京报》。
(23)参见王立华：《偷看他人卡号和密码伪造借记卡取款如何定罪》，载2003年3月24日《检察日报》。
(24)前引⑴，第707页。
(25)参见韦飞红、叶珊：《对盗窃信用卡并在ATM机上使用行为的司法认定》，载《河南公安高等专科学校学报》2009年第3期。
(26)参见彭文华：《利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为之定性》，载《政治与法律》2009年第6期。
(27)前引⑴，第728页。
(28)参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义（第4版）》，东京大学出版会2007年版，第273页。
(29)参见黄祥青：《信用卡诈骗罪的立法分析与司法认定》，载《人民司法》2000年第6期；刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》，载《法学》1996年第9期。
(30)前引⑴，第727页。
【作者介绍】中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。
【文章来源】《中国法学》2010年第1期。
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