论走私、贩卖、运输、制造毒品罪之罪名调整
——以毒品犯罪死刑的立法控制为视角

来源： 西部法学评论2010-6     作者: 李运才     更新时间： 2013-08-16   

【摘要】在司法实践中，因走私、贩卖、运输、制造毒品而被判处死刑的人数高居不下，这与我国现行的死刑政策相抵牾。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的社会危害性迥异，因此，应对刑法典第347条规定的罪名进行分解，实行条文单一、罪名单一化立法，配置不同的法定刑，并不能对制造毒品罪配置死刑。同时，从运输毒品的性质来看，其不应当作为独立的罪名，而应以走私、贩卖、制造毒品罪的共同犯罪或非法持有毒品罪论处。从而，毒品犯罪的死刑在立法上得以严格而合理的限制。

 

【关键词】选择性罪名；运输毒品；死刑；立法控制

 

一、毒品犯罪死刑立法控制的必要性

 

《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”虽然，各国对何谓“最严重的罪行”的理解不一，死刑适用范围也不尽相同，但从联合国及相关组织的文件精神来看，毒品犯罪显然不属于可判处死刑的罪行。例如，联合国1984年5月25日通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》中第一保障措施具体规定，在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，但应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。联合国人权委员会在其后的一系列裁决中，明确将毒品相关犯罪列入非最严重犯的犯罪。{1}在过去10年中，只有下列国家和地区曾对非法毒品交易的罪犯执行过死刑：中国大陆和台湾地区、埃及、印度尼西亚（过去5年没有执行过）、伊朗、沙特阿拉伯、新加坡、苏丹、泰国、越南等。{1}171在保留毒品犯罪死刑的国家或地区，其死刑适用亦受到严格限制，只有涉及特定的行为、特定的毒品种类或毒品数额巨大的犯罪才可能适用死刑。例如，我国台湾地区2003年修正的《毒品危害防制条例》第4条规定，制造、运输、贩卖第一级毒品者才能处死刑。再如，越南刑法典第194条第7项规定，鸦片数额在5千克以上，海洛因数额在100克以上的毒品犯罪才可能判处死刑。可见毒品犯罪的死刑废止与严格控制是国际社会必然趋势。

 

由于我国当前毒品犯罪的泛滥态势与特殊文化的影响，为了避免引起较大的社会震荡，在刑事立法中不能贸然即行废止毒品犯罪的死刑。虽然我国刑法典只对“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一个罪名规定了死刑，但是，在司法实践中毒品犯罪的死刑适用比例高居非暴力犯罪之首，因毒品犯罪而被判处死刑的人数也高居所有犯罪之首。{2}对毒品犯罪广泛适用死刑显然与我国“保留死刑，严格限制死刑，坚持少杀、慎杀”之死刑政策抵牾。由于我国毒品犯罪死刑适用主要采取客观标准，仅仅通过司法难以达到死刑控制的效果。因此，从立法控制的角度探讨毒品犯罪的死刑限制，是积极应对限制和废除死刑的国际趋势的必然要求，是中国现行死刑政策的要求，是遵循合理配置死刑之必要性原则的要求，是遵循合理配置死刑之价值衡量原则的要求。为了合理而严格地限制毒品犯罪的死刑适用，走私、贩卖、运输、制造毒品罪之罪名亟需调整。首先，应当对走私、贩卖、运输、制造毒品罪进行罪名分解，并且只能对走私毒品罪、贩卖毒品罪配置死刑。其次，应当废止运输毒品罪，从立法上排除对单纯运输毒品行为适用死刑的可能。

 

二、分解走私、贩卖、运输、制造毒品罪之论证

 

我国刑法典第347条将走私、贩卖、运输、制造毒品规定为选择性罪名，可概括使用，也可以分解使用。但是，将走私、贩卖、运输、制造毒品罪作为选择性罪名，适用相同的法定刑，违背了选择性罪名设置的基本原理和罪责刑相适应原则，不科学且不合理。应当对其进行分解。

 

首先，将走私、贩卖、运输、制造毒品罪作为选择性罪名违背了选择性罪名设置的基本原理。选择性罪名的设置必须有合理的根据。确定选择性罪名的直接根据是刑法规定的复杂的犯罪构成。由于选择性罪名可以分解独立使用，也可以概括使用，但不管独立使用还是概括使用，其法定刑都相同。因此，选择性罪名中可供选择适用的行为、对象、手段或主体，在性质相同或相似，抑或属于同一类型；并且，这些选择性要件具有的社会危害性基本相同。如果将性质或社会危害性不相同的要件作为选择性罪名的构成要件，就违背了罪刑相适应的原则。{3}走私、运输、制造、贩卖毒品等犯罪的客观行为存在重要区别，其性质不同。从犯罪的本质上看，走私、运输、制造毒品对公众健康的现实威胁远远小于贩卖毒品的行为。因为，仅走私、运输、制造毒品的行为，毒品尚未流入社会。从刑法典总则之规定以及刑法理论来看，对走私、运输、制造毒品行为完全可以按照贩卖毒品罪预备、未遂形态或者共同犯罪予以处罚。当然立法者基于刑事政策的目的，为了严密刑事法网、有效遏制毒品泛滥的态势，可以将一定犯罪的预备、未遂行为规定为独立的犯罪，赋予其独立的构成要件，单独规定法定刑。但立法者进行刑事立法时必须遵循罪责刑相适应的公理性原则。如果对两种不同程度侵犯社会的犯罪科以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止能带来较大好处的较大犯罪了。{4}

 

其次，将走私、贩卖、运输、制造毒品罪作为选择性罪名，与罪数之判断标准相冲突。罪数的判断标准在中外学术界历来众说纷纭，但归纳起来主要有行为标准说、法益标准说、结果标准说、意思标准说、目的标准说、构成要件标准说、犯罪构成标准说。但犯罪构成标准说是我国通说理论，其他几种观点都存在一定的缺陷。犯罪构成标准说贯彻了犯罪构成理论、坚持了主客观相统一的原则、体现了罪数判断上的排他性原则，符合罪刑法定主义原则，{5}根据犯罪构成标准说，行为符合一个犯罪构成的，就是一罪；行为符合数个犯罪构成的，就是数罪。然而，在一个选择性罪名中，无论是行为选择、对象选择，还是其他种选择性罪名，都包含着数种犯罪行为，实质上具备数个犯罪构成。选择性罪名的这种包容性与以犯罪构成个数作为区分罪数的标准存在一定的冲突。{3}这种冲突在刑法典第347条体现得尤为明显。因为走私、运输、制造、贩卖毒品的行为性质不同，社会危害性也存在明显差异，其犯罪构成要件也不同，在刑事司法实务中将分别实施走私、运输、制造、贩卖毒品的数个行为作为一罪处理，显然违背罪数的认定标准。

 

最后，也是最重要的问题，将第347条的规定界定为选择性罪名，可能导致罪刑不相适应，造成毒品犯罪死刑泛滥的现象。有学者认为，选择性罪名只有一个与之相应的法定刑，无论是行为人实施选择性罪名中的一个行为还是数个行为，司法机关都只能适用该法定刑，这就难免会出现行为人实施数个行为与实施一个行为可能处以同样刑罚的结果。而这恰恰是不符合罪刑相适应原则的，同时也动摇了罪刑相适应原则赖以存在的公平正义观念这一思想基础。可见，一旦犯罪分子实施了某个选择性罪名中一个犯罪行为足以判处法定最高刑时，就极有可能放纵实施该选择性罪名中的其他犯罪行为，因为此时再实施该选择性罪名中的其他行为无需付出相应的刑罚代价。{3}

 

但该观点只看到了问题的一个方面。事实上，如果将性质不相同的罪状概括为选择性罪名还可能造成对犯罪人量刑畸重的现象。申言之，如果行为人实施了数个行为，而数个行为的社会危害性并不相同，根据选择性罪名的适用原理，对这些行为只能认定一个罪名，适用危害最严重的罪名的法定刑，危害较轻的罪名中的危害结果、犯罪数额等计入危害最严重的罪名，并按照最重的罪名的法定刑定罪量刑。但是，如果分开考虑危害结果、犯罪数额，从而实行数罪并罚或根据吸收犯原理从一重处罚，对犯罪人判处的刑罚就会轻一些。在毒品犯罪中尤为如此。根据最高人民法院于2008年12月8日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，如果该海洛因系同一宗毒品，即行为人贩卖的海洛因就是行为人制造的海洛因中的一部分，就应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。该规定会导致轻罪重判。例如，行为人制造海洛因250克、贩卖其中的40克，根据现行刑法典及前述《纪要》之规定，应当认定行为人构成制造、贩卖毒品罪，海洛因的数量应当是250克，从而可以对犯罪人适用死刑。这种情形在司法实务中经常发生。例如，在王丹俊贩卖、制造毒品案中，犯罪人王丹俊伙同他人制造氯胺酮15320克（其中查获8320克）后，贩卖氯胺酮260余克，法院认定犯罪人王丹俊制造、贩卖毒品氯胺酮15580余克，以制造、贩卖毒品罪判处其死刑。{6}

 

但是，这种处理方式将预备行为中的犯罪数额计入实行行为的犯罪数额，显然会加重犯罪人的刑罚，不利于保障犯罪人的权利，更是违背罪刑相适应原则。制造毒品与贩卖毒品是两种性质明显不同的行为。以贩卖为目的而制造毒品的，是贩卖毒品罪的预备行为，其社会危害性相对较轻。因此，不能将制造毒品的数额计入贩卖毒品的数额。笔者认为，即使将制造毒品罪规定为独立的犯罪，对于制造毒品后又贩卖毒品的，制造行为是贩卖行为的预备行为，可按照吸收关系或者吸收犯原理进行定罪量刑。如果不能查明犯罪人之贩卖目的，可按数罪并罚的原理定罪量刑。因此，对于前文提及的犯罪人制造海洛因250克、贩卖其中40克的情形，在查实行为人具有贩卖目的情况下，根据吸收犯的原理，可直接认定为贩卖毒品罪（毒品数额为40克），由于犯罪人制造毒品数额较大，为了避免评价不足，可在贩卖毒品40克的基础上从重处罚。但根据刑法典的规定，对此不能适用死刑。如果不能查证行为人为贩卖而制造海洛因，就应对其按照制造毒品罪和贩卖毒品罪并罚。如果制造毒品罪没有配置死刑，上述案件也就不可能适用死刑。同理，在王丹俊贩卖、制造毒品案中，应当按照贩卖毒品罪定罪，由于犯罪人制造了15320克毒品，可在贩卖毒品260克的法定刑幅度内从重处罚，或者数罪并罚。

 

由此可见，刑法典第347条之规定，与罪责刑相适应原则存在龃龉，与罪数认定之刑法基本原理相抵触，有必要对其进行修正、完善。申言之，需要对走私、贩卖、运输、制造毒品罪进行分解，实行条文单一、罪名单一化立法，设置不同的法定刑。实行条文单一、罪名单一化应成为罪名立法中的一项原则。将一个条文规定一种罪名作为一般模式，可以协调现行刑法典的法律条文与罪名数的矛盾。{7}其中，对制造罪不能配置死刑，同时废止运输毒品罪（对此后文将详加阐述），但应暂时保留走私毒品罪的死刑。暂时保留走私毒品罪的死刑之理由在于：其一，在历史上我国曾饱受毒品输入的危害。正如一位历史学家写道，鸦片是被放在驼背上带到了中国，而它最终折断了这个民族的脊梁。{8}在一定的历史时期，这种刑事政策体现了民族情感，具有一定的合理性。一个民族的国家制度必须体现这一民族对自己权利和地位的感情，否则国家制度只能在外部存在着，而没有任何意义和价值。{9}由于特殊文化的影响，即行废止走私毒品罪的死刑，不能被民众观念所接受；其二，当下危害中国的毒品的主要还是来源于走私行为。正如中国国家禁毒委员会常务副秘书长、公安部禁毒局局长杨凤瑞所指出，中国基本不存在罂粟种植和海洛因加工的问题，危害中国的海洛因毒源主要在境外。{10}

 

三、取消运输毒品罪的问题研讨

 

如前所述，我国现行刑法典第347条将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪相提并论，并且作为一个选择性罪名，规定相同的法定刑和量刑标准。这导致了对运输毒品罪可以适用死刑，在司法实践中运输毒品案件死刑适用的比重亦很大。但是无论从字面解释还是从实质解释，运输毒品罪都没有独立存在的必要。废止运输毒品罪有深厚的理论基础，同时对于毒品犯罪之死刑限制具有重要的现实意义。

 

根据司法实务界的解释，运输毒品罪是指自身携带或者利用他人携带，或者伪装后以合法形式交邮政、交通部门邮寄、托运，将毒品从某一地点运往另一地点的行为。{11}此一解释揭示了运输毒品罪中“运输”行为的内涵，也界定了其外延。但是，其只是把握了运输毒品罪“运送、输送”的客观要素，而忽视了运输毒品罪的主观构成要件，即行为人对“运输毒品的事实”之明知。这违背了主客观相统一的基本原理。在现行刑法典设立运输毒品罪的情况下，行为人必须对“运输毒品的事实”具有明知，而这种明知有丰富的内涵—毒品的来源与去向。在司法实践中，以运输毒品罪定罪处罚的行为包括以下四种情况：(1)行为人本身就是走私、贩卖、制造毒品，其将毒品予以运输；(2)行为人明知他人是走私、贩卖、制造毒品者，而帮助他人运输毒品。至于行为人是受雇佣还是受胁迫、是否营利（赚取运费或分红），在所不问；(3)案件证据不能证明被告人系受人指使、雇佣运输毒品或者行为人本身就是走私、贩卖、制造毒品者；(4)毒品走私、贩卖、制造者或者帮助他人走私、贩卖、制造毒品之人，利用不明真相的行为人运输毒品。

 

第一种情形下，运输毒品行为不具有独立意义，只是走私、贩卖、制造毒品罪中的一个环节。毋庸置疑，对此，应分别按照走私、贩卖、制造毒品罪定性。第四种情形在司法实践中非常罕见，由于运输人不明真相，对毒品不具有主观上的明知，自然就不能作为毒品犯罪处理。对于第二种、第三种情形是否应当按照运输毒品罪处理，值得探讨。

 

（一）帮助走私、贩卖、制造毒品者运输毒品行为之定性

 

在前述第二种情形中，行为人实际实施了走私、贩卖、制造毒品者的帮助行为。具体可以分为两种情况：一是行为人明知他人是走私、贩卖、制造毒品者，但彼此并未有明显的犯意沟通，而帮助他人运输毒品；二是行为人只明知运输的物品是毒品，但对他人是走私、贩卖毒品者还是制造毒品者没有明确认识（盖然性认识）。对这两种情形是否应当按照走私、贩卖、制造毒品罪的共同犯罪处理涉及共同犯罪的基本理论问题。

 

毋庸讳言，二人以上共同故意犯罪属于共同犯罪。但如何理解共同犯罪中的“共同”则存在争议。关于犯罪的共同性，在以德国和日本为代表的大陆法系刑法理论界长期以来存在犯罪共同说和行为共同说的对立。犯罪共同说认为，共同犯罪是指二人以上进行特定的犯罪，客观地预想了构成要件上特定的犯罪，由二人以上共同实行它时是共同犯罪。在共同犯罪说内部存在完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之分。完全犯罪共同说认为，只有在共同实现一个或者同一的故意犯罪的场合才是共同犯罪。部分犯罪共同说主张，即便两个以上的人共同实施横跨不同构成要件的行为，在这些构成要件是同质且重合的时候也是共同犯罪。行为共同说（事实共同说）认为二人以上实施特定的犯罪自然是共同犯罪，但即便出于各自的犯罪意图而共同实施行为的场合，也是共同犯罪。因为是否成立犯罪，应根据犯罪人各自的情况单独进行论述，共同犯罪不过是在实施犯罪行为这一点上共同而已，所以，共同实现的意思以及共同实现的事实并不重要；对于犯罪结果而言，具有物理或者心理上的因果关系的行为，就具有共同犯罪的关系。由于犯罪共同说与行为共同说存在诸多缺陷，部分犯罪共同说成为德日刑法理论中的通说理论，也为司法判例所采纳。[1]部分犯罪共同说亦逐渐成为我国刑法理论中认定共同犯罪的有力学说。[2]

 

由于运输毒品行为是走私、贩卖毒品罪中的一个必要环节。无论根据何种学说，运输毒品的行为人与走私、贩卖毒品的行为人，在犯罪客观行为方面具有共同性不应有争议。根据行为共同说，二者构成共同犯罪亦不容质疑。但是，如果运输毒品的行为人与走私、贩卖毒品的行为人彼此并未有明显的犯意沟通，或者运输毒品的行为人对他人是走私、贩卖毒品者还是制造毒品没有明确的认识，根据犯罪共同说以及部分犯罪共同说，二者是否具备共同的犯罪故意则需要分析。

 

首先，上述情形中毒品运输人对他人走私、贩卖毒品行为有明确或者概括认识，并且希望或者放任该行为的实施，其具备共同犯罪主观要件的基础。因为，在共同犯罪的主观要件中，每个共同犯罪人对认识因素有相对的独立性，有的犯罪人对犯罪构成要件有明确的认识，有的犯罪人对犯罪构成要件只有盖然性认识。同样，每个共同犯罪人在意志要素中也存在相对的独立性，有的犯罪人持希望态度，有的犯罪人持放任态度。因此，共同犯罪的共同故意包括不同性质的犯罪故意（即直接故意与间接故意）。{12}

 

其次，共同犯罪的故意关键还在于共同犯罪人主观上具有意思联络。但这种意思联络不以明显的、直接的犯意沟通为必要。共同犯罪只要认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人在一起共同犯罪即可。大缘仁教授指出，共同犯罪的故意“并不需要以明示的方法发生了共同的实行意思，只要行为人之间存在暗然的认识就够了”。{13}德国学者也认为，共同犯罪人之间要求具备的对行为的一致同意，可以明确地或者甚至是在行为实行期间心照不宣建立的。{14}

 

因此，毒品运输人明知（包括明确认识和盖然性认识）他人是走私、贩卖、制造毒品者而实施运输毒品的行为，认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人在一起共同犯罪，构成走私、贩卖、制造毒品罪的共同犯罪。

 

（二）主观要件不能查实的运输毒品行为之定性

 

从上文分析来看，在司法实践中，唯一能够作为运输毒品罪处理的是前述第三种情形，亦即：案件证据不能证明被告人系受人指使、雇佣运输毒品或者行为人本身就是走私、贩卖、制造毒品者。前述《纪要》对此作了区别对待。即：毒品数量未超过刑法典第348条规定的最低数量标准的，不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。这就是说，行为人是在购买、运输、储存毒品过程中被查获，没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，且毒品数量未超过刑法典第348条规定的最低数量标准的，可不认定为犯罪；但是，如果其被查获毒品数量较大，达到刑法典第348条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；如果其在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。

 

我们认为，这种仅仅以毒品数量大小而改变行为性质认定的做法值得商榷。

 

首先，我国对吸食毒品行为不作为犯罪处理，在立法中和理论上都是无可争议的。虽然吸毒刺激了毒品的生产和贩卖，吸毒者不仅是害人者，更是被害者，吸毒不仅是一种违法行为，更是一种疾病。另外，单纯的处罚，已不能让吸毒者戒除毒瘾，过分强调其违法性，还容易使其产生被社会遗弃的感觉，消极的敌视甚至抵制戒毒。{15}因此，《禁毒法》规定，吸食、注射毒品的，依法给予治安管理处罚，国家采取各种措施帮助吸毒人员戒除毒瘾，教育和挽救吸毒人员。在我国刑法典中也没有将吸毒行为犯罪化。这些规定是值得肯定的。如果能够证明行为人运输毒品是为了自己吸食，即使毒品数量大，也不能作为犯罪处理，更不能作为运输毒品罪予以重罚。否则，吸毒非犯罪化的刑事政策不能得到有效贯彻。因此，如果其被查获毒品数量较大，达到刑法典第348条规定的最低数量标准，同时亦查明该毒品是用于个人吸食的，不能按照非法持有毒品罪处理。

 

其次，非法持有毒品罪的客观要件就包含实际占有、携有、藏有或其他方式持有毒品的行为，毒品数量也包含“数量大”的情形。非法持有毒品罪的立法目的在于：虽然是具有走私、贩卖、运输、制造毒品的可能性，但并未掌握这种证据，同时还存在为他人窝藏毒品等其他的可能性。……只有在确实难以查实犯罪分子走私、贩卖毒品证据的情况下，才能适用本条规定对犯罪分子进行处罚。在这里，立法者的意图表达得十分明确：即在无法掌握先前取得行为的证据的情况下，针对其非法的“可能性”，转而对必然后置的持有状态本身进行定罪处罚。{16}所以，对于行为人在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为（据此只能推定运输毒品不可能是供自己吸食，而不能推定行为人是走私、贩卖、制造毒品者），仍然应当按照非法持有毒品罪处理，而不能作为运输毒品罪处理，否则就违背了设置非法持有毒品罪的立法初衷。

 

综上所述，对于单纯运输毒品的行为只能按照非法持有毒品罪或者走私、贩卖、制造毒品罪的共同犯罪定性。根据刑法典第348条的规定，按照非法持有毒品罪处理运输毒品行为，不可能适用死刑，而按照走私、贩卖、制造毒品罪的共同犯罪处理运输毒品行为，具有从属性、辅助性特点。与幕后的组织、指使、雇佣者相比，毒品运输者不是毒品的所有者、买家或者卖家，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小，对其不能判处死刑。因此，刑事立法将运输毒品罪作为独立罪名缺乏根基与必要，司法实务更不能对其适用死刑。在现行刑法典第347条明确规定了运输毒品罪，并在保留死刑的情况下，对其死刑限制可以通过以下途径予以解决。即：在运输毒品的案件中，司法机关应当深入调查毒品运输者的主观意图，查明毒品来源。在司法实践中，不能在证据不充分的情况下，就径行以运输毒品罪判处犯罪人死刑。

 

四、余论

 

从长远看，毒品犯罪的死刑应当废止。理由在于：其一，从毒品犯罪的性质来看，其属于无被害人犯罪、非暴力犯罪；从毒品犯罪侵犯的客体的角度，其属于抽象危险犯，这种危险并没有危害国家安全、危害公共安全等犯罪的性质那样恶劣。因此，对毒品适用死刑，与其性质不一致，与死刑的适用标准相抵牾，亦违背了最朴素的公正观念。如此的刑罚规定，显然形成刑法整体规范的内部价值之不一致性。因为毒贩将毒品卖给买受人所受到的处罚比直接杀死买受人还严格。这样的刑罚规定，足以使社会大众的法律感情钝化，且对于不法行为的感受程度混淆到无法分辨到底是杀人行为，还是贩卖毒品行为比较值得非难。{17}其二，虽然，由于我国特殊文化的影响，对毒品犯罪采取动用死刑的重刑主义，在情感上具有认同感。正如有学者指出，无论在中国大陆还是台湾地区，一提到鸦片等毒品及毒品犯罪，“免不了联系到那次灾难性的战争。屈辱、仇恨、自卑、希望……种种情绪交织，民族情感油然而生。”{18}此后，中国可能没有任何一种犯罪形式能够让人如此谈虎色变。这种缺乏理性的历史情绪形成了我国至今尚存的对毒品犯罪的严刑峻罚。{19}然而，这种历史情绪是不能用来证明犯罪的社会危害性，更不能成为适用死刑的根据。刑罚的适用要求排除历史情绪。理性告诉我们，需要对鸦片战争那段耻辱的历史进行深刻的反省，需要对毒品犯罪的危害进行科学论证。一旦从激情的非理性情绪性诉求拉回到最朴实刑法理论层面，毒品犯罪的死刑限制与废止会得到政治决策者和一般民众的认同。其三，我国司法实践证明死刑对防止毒品泛滥态势的意义有限。对毒品交易而言，死刑似乎具有无可争议的威慑力，但是尚无证据可证明此论断。收集此类证据也是不可能的。……所有一切都表明，死刑就其本身而言比长期监禁具有更大的边际威慑效应是难以置信的。{1}147

 

【注释】

[1]相关论述参见[日]大谷实：《刑法总论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第365—366页；[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社出版社2003年版，第277—278页。

[2]详细论证参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2007年版，第152页；张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第319页。

【参考文献】

{1}[英]罗吉尔·胡德．死刑的全球考察[M]．刘仁文，等，译．北京：中国人民公安大学出版，2005:136.

{2}李邦友．惩处毒品犯罪的“宽”与“严”[J]．华中科技大学学报（社会科学版），2006(6):34—38.

{3}黄京平，彭辅顺．论选择性罪名[J]．山东公安专科学校学报，2004(2):22—27.

{4}[意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译．北京：中国法制出版社，2002:75.

{5}吴振兴．罪数形态论[M]．北京：中国检察出版社，1996:12—19.

{6}最高人民法院刑事审判一至五庭．刑事审判参考（总第67集）[M]．北京：法律出版社，2009:43—49.

{7}陈兴良．刑法各论的一般理论（第2版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2007:125.

{8}[美]特拉维斯·黑尼斯三世，弗兰克·萨奈罗．鸦片战争[M]．周辉荣，译．北京：生活·新知·读书三联书店，2005:3.

{9}[德]黑格尔．法哲学原理[M]．范扬，等，译．北京：商务印书馆，1961:292.

{10}杨凤瑞．中国基本不存在罂粟种植和海洛因加工问题[EB/OL]. http: //news. xinhuanet. com/newscenter/2008—06/25/content＿8436017.htm,2008—06—25.

{11}熊选国．刑法罪名适用指南—走私、贩卖、运输、制造毒品罪[M]北京：中国人民公安大学出版社，2007:4.

{12}赵秉志．刑法基本理论专题研究[M]．北京：法律出版社，2005:105—106.

{13}[日]大塚仁．刑法概说（总论）[M].冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003:287.

{14}[德]约翰内斯·韦塞尔斯．德国刑法总论[M]．李昌珂，译．北京：法律出版社，2008:294.

{15}安建．中华人民共和国禁毒法释义[M]．北京：法律出版社，2008:87—88.

{16}冯亚东．罪与刑探索之道[M]．北京：中国检察出版社，2005:181.

{17}王皇玉．论贩卖毒品罪[J]．政大法学评论．2005(2):225—275.

{18}茅海建．天朝的崩溃：鸦片战争再研究[M]．北京：生活·读书·新知三联书店，2005:1.

{19}高巍.贩卖毒品罪研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：4.

 

【作者单位】贵州师范大学

【文章来源】《西部法学评论》2010年第6期