内容提要：2000年4月29日，全国人大常委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》确定了村基层组织人员“以国家工作人员论”的基调和范围，但至今村基层组织人员“以国家工作人员论”的认定仍然是司法实践的难点。村民委员会与村党支部属于村基层组织，村基层组织人员是指在村民委员会等村基层组织中管理集体公共事务的人员，不是泛指所有村民。村基层组织人员在具备法律性、公务性、协助性等实质条件时才能“以国家工作人员论”。村基层组织人员“以国家工作人员论”时只能构成贪污罪、挪用公款罪与受贿罪。
关 键 词：村基层组织 村基层组织人员 以国家工作人员论
2000年4月29日，全国人大常委员会通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下称为《解释》）。该《解释》规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七类行政管理工作时，属于刑法第93条第2款的“其他依照法律从事公务的人员”，从而“以国家工作人员论”。这七类协助行政管理工作分别是：协助人民政府管理救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，管理社会公益事业款物，经营和管理国有土地，管理土地征收、征用补偿费用，征缴税款，从事有关计划生育、户籍、征兵工作，从事的其他行政管理工作。《解释》中“村基层组织”包括哪些？“村基层组织人员”在何种特定情况下“以国家工作人员论”？他们“以国家工作人员论”时能构成哪些罪名？这些问题都是司法认定中的难点。
一、《解释》中“村基层组织”与“村基层组织人员”的范围
《解释》指出了“村民委员会等村基层组织人员”在符合特定情形时“以国家工作人员论”，但如何理解“村基层组织”以及“村基层组织人员”却众说纷纭。
（一）村基层组织的范围
《解释》中“村基层组织”的范围包括哪些？主要有四种观点：第一种观点认为，“村基层组织”的范围应明确界定为村民委员会和村党支部。[1]第二种观点认为，“村基层组织”的范围包括村党支部、村民委员会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织。[2]第三种观点认为，村民委员会下属委员会、村民小组与村民委员会、村党支部一样也属于村基层组织。[3]第四种观点认为，此处“村民委员会等基层组织”，应包括村党支部、居委会党支部等基层党的组织以及城市社区服务组织。[4]
可见，对村民委员会与村党支部属于村基层组织，已达成共识，争议的焦点集中在：村民委员会下属委员会、村民小组以及村经济合作社等经济组织是否属于《解释》所指的村基层组织？就村民小组而言，有人认为，自治组织的范围比较大，不仅包括村委会，还包括村民小组在内。理由是村民委员会成员与村民小组成员二者的身份从性质上来说都是农村基层群众自治组织人员，所以二者的主体定性应该是同一的，否则就违背了罪刑均衡和法律面前人人平等的基本原则。也有人认为，实际生活中，村委会的权力并没有下放到村民小组，村民小组长基本上没有实权，如果将村民小组认定在“村基层组织”范围之内，则有过分扩大犯罪主体范围嫌疑。[5]
本文赞同村民委员会与村党支部属于村基层组织的观点，因为《村民委员会组织法》已明确指出它们属于村“基层组织”。《村民委员会组织法》第2条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；第4条规定，村党支部是中国共产党在农村的基层组织，它按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用，领导和支持村民委员会行使职权；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。所以，村党支部属于村基层组织有法律依据。
第二种观点把村经联社、经济合作社、农工商联合企业等村经济组织也纳入了《解释》所指称的“村基层组织”范围当中。村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济，但本文认为，这些经济组织属于村里集体经济组织的不同表现形式，是在村民委员会、村党支部的带动和支持下建立和发展起来的，不能与《解释》中的“村基层组织”划等号，村基层组织应有其特定的法律含义。基层是各种组织中的低层，跟群众的联系最直接；组织是按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。村基层组织就是设立在农村的与农民联系最紧密的服务农民的最基层单位。村经联社等经济组织只履行单一的发展经济的功能，并不履行“村基层组织”的功能。因此，不能把村经联社等经济组织纳入“村基层组织”范围。
第三种观点把下属委员会、村民小组也界定为村基层组织。《村民委员会组织法》规定，村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等委员会；村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。但是，这些下属委员会是村民委员会的职能部门，不是一个独立的单位，村民小组也只是村民委员会的分支机构，也不是一个独立的单位，所以它们都不能算作村基层组织。因此，下属委员会、村民小组只是村基层组织的组成元素，不能视为村基层组织本身。
第四种观点把村基层组织扩大成村级基层组织，这超越了《解释》的范围。“村基层组织”与“村级基层组织”这两个概念内涵与外延是不一样的。虽然宪法规定城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会都是基层群众性自治组织，但村基层组织是设立在农村的，所以，村基层组织是村级基层组织，而村级基层组织包括但不限于村基层组织。
（二）村基层组织人员的范围
在厘清了村基层组织的范围之后，村基层组织人员的范围并没有迎刃而解。就泛义而言，所有的村民都是村基层组织人员。有人认为，《解释》中所说的“村委会等村基层组织人员”，主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。因为他们是农村中最主要的可能协助政府从事行政管理工作的人员。[6]但笔者看来，《解释》中具有刑事法律性质的有可能成为“以国家工作人员论”的村基层组织人员应不能做如此宽泛的理解。《村民委员会组织法》第6条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。村党支部由支部（全村）的党员大会选举产生，一般设书记、副书记及委员若干名。村党支部委员会、村民委员会，简称“村两委”，村两委是设在乡镇下面行政村的组织机构。本文认为，《解释》中的“村基层组织人员”是指村基层组织的组成人员，即村民委员会的主任、副主任和委员以及村党支部的书记、副书记及委员，故应特指两委委员，作如此解释符合刑法的谦抑性原则和罪刑法定原则。因此，村基层组织人员应当是指在村民委员会等村基层组织中管理集体公共事务的人员,而不是泛指所有村民。
据上分析，《解释》所指称的“村基层组织”应是指村民委员会和村党支部。
二、村基层组织人员“以国家工作人员论”的实质要件
村基层组织人员本身并不是国家工作人员，只有符合特定条件才能以国家工作人员论，此特定条件则是村基层组织人员以国家工作人员论的实质构成要件。根据《解释》，结合司法实际，认定村基层组织人员以“国家工作人员论”应当满足以下条件：
（一）法律性
即法律依据条件。是指村基层组织人员从事公务活动必须具有法律依据。此法律依据既可以体现为法律直接规定，也可以体现为由法律、法规授权行使管理职权。强调“法律性”条件是为了防止“以国家工作人员论”这类主体范围的扩大化。宪法规定，村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定，据此，《村民委员会组织法》规定：乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项；村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。可见，村民委员会有义务协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作,这是村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事公务的明确的法律规定，也是《解释》的法律依据。《解释》列举了村委会等村基层组织人员协助人民政府从事的七项行政管理工作，这从法律层面解决了村基层组织人员以国家工作人员论的刑法依据。
（二）公务性
即公务条件。刑法第93条表明，认定国家工作人员不再简单地从形式上以身份论，而是注重实质以从事工作的公务性质而论。《解释》强调村基层组织人员必须是在协助人民政府从事行政管理工作时，才属于“其他依照法律从事公务的人员”，从而以国家工作人员论。2003年最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，认定“其他依照法律从事公务的人员”应当具备两个特征：一是特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律从事公务。因此，作为村基层组织人员虽然不具备国家工作人员身份，但如果其在特定条件下从事的某项工作或职能具有国家公务性，则未必不以国家工作人员论。上述“座谈会纪要”对如何理解“从事公务”进行了解释，认为“从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责”。尽管宪法和《村民委员会组织法》都规定村民委员会等基层组织有办理“本居住地区的公共事务和公益事业”的职责，但是该职责属于“本居住地区”的自治范围，不是代表国家机关、其他国有单位履行管理职责。因此，界定村基层组织人员以“国家工作人员论”中的“从事公务”必须是指村自治公共事务以外的国家公务以及社会公共事务。
此种“公务性”，《解释》列举了七种情形。在这七种情形中，基层组织工作人员以国家工作人员论的身份实施犯罪应满足两个条件：一是利用职务的便利；二是非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他财物。[7]此公务性，是权钱交易等腐败犯罪的前提。此七项情形中，前六项都是相对明确的，可是第七项又是一个概括式的兜底性的规定，仍然很不明确，从而给司法实践中的认定带来了困难，检法两家常常因此发生分歧，如何理解立法解释中第七项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”呢？理解该项内容至少要把握两点：一是政府的行政管理性；二是协助的内容应与前六项具有相当性，亦是事关国计民生的或公权力的大事，不能随意扩大其范围。例如，在非典、禽流感爆发流行期间协助政府从事卫生防疫工作，可以理解为是“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。
（三）协助性
村基层组织是社会的细胞，与基层政权不可能不发生联系，此种联系《村民委员会组织法》规定得很明确：指导、支持和帮助村委会的工作是基层政府的职责，村民委员会协助人民政府开展工作是《村民委员会组织法》要求村基层组织履行的职责。村民委员会的职责范围根据《村民委员会组织法》，包括以下两大方面：首先，也是最主要的，是自治范围，即依法属于村民自治范围内的事项，包括办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议，这些是常规职责。其次，是协助范围，即协助乡、民族乡、镇的人民政府开展的工作。政府行政管理是指政府运用国家权力对社会事务的一种管理活动，村基层组织的自治职责与政府行政管理工作本来没有什么牵连，但由于政府某些管理职能的实现，必须依赖村基层组织的协助，换句话说，只有村基层组织的配合、协助，才能使政府顺利地实现行政管理职能，这便使得村等基层组织的部分职责与政府的行政管理工作发生了联系。此协助范围是文章开头所说立法《解释》中的七项，其中第七项因为其解释的概括性、模糊性而成为司法实践的难点。
协助含帮助、辅助之意。村基层组织人员从事公务的协助性具备以下特征：一是协助者的协助开展行政管理工作的权力来自于法律授权。已如前述，《村民委员会组织法》授予了村民委员会和村党支部协助人民政府从事公务的权力。二是协助者的公务职权行使不具有经常性，而具有临时性，因帮助、辅助行使而处于次要地位。三是协助者的公务职权行使不具有全面性，而具有专项性，即只能协助法律明文规定的特定事项才能构成犯罪。四是协助者不是政府行政管理工作的决策者、主要实施者，其“协助”行使的虽是法律规定的职权，也以自己的名义辅助被协助者行使职权，[8]但在行政管理工作中他们的角色定位只是协助配合执行者。
综上，村基层组织人员应同时具备法律性、公务性与协助性时才能“以国家工作人员论”。
三、村基层组织人员“以国家工作人员论”构成的罪名
《解释》指出：村民委员会等村基层组织人员协助从事《解释》所列举的七项公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。该《解释》引发了一个问题是:村基层组织人员能否构成《解释》列举的贪污罪、挪用公款罪与受贿罪这三个罪以外的其他由国家工作人员构成的罪名？对此，学界分歧很大。
有人认为，只能构成贪污罪、挪用公款罪和受贿罪。如果利用职务便利从事其他违法犯罪活动则不能以国家工作人员的身份来认定其犯罪主体资格，即除了能构成以上三个罪名之外，不能够构成其他主体为国家工作人员的职务犯罪。[9]有人认为在上述三个罪名之外还能构成渎职罪。[10]其理由是：根据《村民委员会组织法》等规定，村级基层组织工作人员履行国家公务、社会公共事务主要是指协助乡级人民政府从事行政管理工作，因此可以认定村级基层组织工作人员为“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，其“协助”职能属代表国家机关行使职权，故有滥用职权、玩忽职守等渎职行为，构成犯罪的，应依照刑法关于渎职犯罪的规定追究刑事责任，因此可以成为渎职犯罪的主体。还有人主张对村级基层组织人员的职务犯罪独立设罪。理由是：其一，有独立设罪的现实性，认为村基层组织在承担国家基本政策和具体措施落实的过程中，会涉及大量资金的分配和使用，而农村的法律资源缺乏，监督不力，从而财务性犯罪活动便大量发生。其二，用扩张解释的形式将村委会等基层组织人员的犯罪活动笼统归入这些罪名，过于牵强，也损害了刑法本身的科学性；其三，这类行为具有严重的社会危害性。[11]
对村基层组织人员的职务犯罪有独立设罪的必要吗？先从独立设罪的必要性上看，某类行为要独立设罪，首先取决于该类行为具有严重社会危害性，因为严重的社会危害性是犯罪的本质特征，行为之有无社会危害性及危害性大小为是否入罪的重要依据；[12]其次是刑法中已有的类型化的犯罪行为运用扩大解释尚不能所涵括此危害行为。村基层组织人员职务犯罪的社会危害性无需证明，关键是现行罪行规范能否规制村基层组织人员的职务犯罪？作为最常规意义上的非国家工作人员的村基层组织人员的职务犯罪，刑法典中的职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪完全可以适用，且无不合理之处。作为非常规意义上的以国家工作人员论的村基层组织人员的职务犯罪，运用扩大解释等方法可以解决法律适用问题，因为法律解释能弥补法律与事实之间的缝隙，在保证实现法治统一性的目标之下体现法律适用的灵活性，[13]对此类村基层组织人员适用贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的罪名，亦无不合理之处。因此，对村基层组织人员的职务行为没有独立设罪的必要性。再从刑法谦抑性角度说，由于刑罚是一种恶，应该在必要的限度内设置罪与罚，立法宽简是构建和谐社会的立法取向，[14]不要出现什么危害社会的行为都动辄单独设罪，动辄增设新罪并不是预防犯罪的有效方法。贝卡利亚在如何预防犯罪问题上，就曾提出非常有建设性的建议：把法律制定得明确和通俗；让光明伴随着自由；使法律的执行机构注意遵守法律而不腐化；奖励美德；最可靠也是最艰难的措施是完善教育。[15]加大教育力度，不断夯实拒腐防变的道德防线，是预防职务犯罪的重要防治对策。[16]
村基层组织人员按照渎职罪处罚合适吗？首先，刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员，村基层组织人员不是国家机关工作人员，2000年全国人大常委会关于《刑法》第93条第2款的“立法解释”也并未规定其在协助人民政府从事所规定的七项行政管理工作时，利用职务之便实施危害行为按渎职罪论处。其次，村基层组织人员也不属于2003年12月28日全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定的三类从事国家公务的人员，[17]所以不能成为渎职罪的适格主体。第三，《解释》中明确规定，在从事七种行政管理工作时，村基层组织人员的职责仅仅是“协助”，而不是代表政府或以政府名义全面履行管理职权，从刑法的谦抑性角度没有必要把渎职罪的适用范围扩大至村基层组织人员。第四，渎职罪规制的对象应是手中握有权力的属于权力阶层的官员们，即各级各类国家机关工作人员，他们亵渎国家公权力是职务犯罪对行为侵害的客体的要求，[18]是职务犯罪打击的重点，而村基层组织人员本身只是一小小“村官”，手中并无国家公权力，因此农村基层组织人员不作为渎职犯罪的犯罪主体并无不当。故而本文认为，村基层组织人员不宜成为渎职罪的主体。
本文主张村基层组织人员“以国家工作人员论”时构成的罪名应严格按照《解释》所明示的贪污罪、挪用公款罪与受贿罪来适用，不能随意扩大其适用罪名的范围，这既是罪刑法定原则的要求，也是刑法谦抑性原则的体现，符合现代刑法精神。
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[1] 孙亚：《村基层组织人员职务犯罪若干问题研究》，http://www.lawtime.cn.，访问日期：2012年3月7日。
[2] 《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释释义》，http://www.npc.gov.cn/，2012年2月12日访问。
[3] 徐仲军 匡锦华 江健：《村委会等基层组织工作人员涉农职务犯罪的法律适用问题》，载《法制与社会》2010年8月（上），第223—225页。
[4] 魏从平、张友刚：《析村级基层组织人员的职务犯罪》，载《人民检察》2003年第5期，第8-10页。
[5] 张建升、岳红革、王淑珍：《“村官”职务犯罪的法律适用与预防对策——“基层群众自治组织人员职务犯罪”研讨会综述》，载《人民检察》2009年第23期，第43-45页。
[6] 《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释释义》，http://www.npc.gov.cn/，2012年2月12日访问。
[7] 徐仲军 匡锦华 江健：《村委会等基层组织工作人员涉农职务犯罪的法律适用问题》，载《法制与社会》2010年8月（上），第223-225页。
[8]孙亚：《村基层组织人员职务犯罪若干问题研究》，http://www.lawtime.cn. ，访问日期：2012年3月7日。
[9] 徐仲军 匡锦华 江健：《村委会等基层组织工作人员涉农职务犯罪的法律适用问题》，载《法制与社会》2010年8月（上），第223-225页。
[10] 魏从平、张友刚：《析村级基层组织人员的职务犯罪》，载《人民检察》2003年第5期，第8-10页。
[11] 崔双平，王晓波：《村委会等村级基层组织人员职务犯罪的再思考》，载《通化师范学院学报》2007年第6期，第33-35页。
[12] 马长生、唐旭东：《社会危害性理论之辩证思考》，载《法学杂志》2011年第1期，第1-4页。
[13] 姜保忠：《法律解释及其在法律适用中的作用》，载《法学杂志》2011年第6期第115-117页。
[14] 彭凤莲：《道法传统与立法宽简》，载《安徽师范大学学报》2008年第4期，第404-409页。
[15] 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第119-124页。
[16] 游军利等：《当前职务犯罪现象分析及预防对策》，载《法学杂志》2011年第3期，第78-81页。
[17] 此三类从事国家公务的人员：依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
[18] 高铭暄、陈璐：《当代我国职务犯罪的惩治与预防》，载《法学杂志》2011年第2期，第78-81页。
作者简介：陈旭玲，安徽师范大学政法学院讲师。
文章来源：《法学杂志》2012年第6期。
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