在我国，发起人虚假出资和股东抽逃出资的行为屡禁不止，甚至日趋猖獗，这违反了诚实信用原则和资本充实原则，严重损害了公司其他发起人等股东、公司本身和公司债权人的合法权益，影响交易安全，扰乱社会经济秩序，其危害性很大且放射到社会的诸多方面。
怎样识别发起人虚假出资
发起人虚假出资，即发起人故意所为的使其出资外表与其实际出资状况不相符合的欺诈行为。
如何认定发起人虚假出资呢？笔者试举一例（下文简称“李某虚假出资案”）结合本文加以分析：某市安洁装饰有限公司（以下简称“安洁公司”）注册资本100万元，由李一、李二、李三三兄弟于2012年8月18日出资设立，李一出资50万元，李二以一辆价值40万元自有奥迪轿车出资，李三出资10万元，上述出资由与李一关系密切的中庸注册会计师事务所验资并出具证明。后因有人举报，某市工商局对安洁公司进行了调查并查明，李一的50万元始终没有缴纳到公司账上，中庸所仅凭李一提供的支票存根和银行进账单等做出资金到账的验资证明，根本没有对这些会计凭证的真实性进行调查核实；李二的轿车也没有办理所有权移转手续，由其继续使用，中庸所凭李二提供的轿车到货单验资，没有调查核实；李三的10万元出资款已经足额存入公司账户。最后，某市工商局认定李一、李二虚假出资并进行了处罚。
笔者认为，发起人虚假出资行为的构成需要同时具备以下几个方面的条件：
虚假出资的主体应为公司发起人。鉴于本文探讨的是发起人的虚假出资问题，顺理成章，虚假出资的主体应当为发起人。
需要说明的是，本文所说的“发起人”是股份有限公司的发起人、发起人股东以及有限责任公司设立时的股东的统称。对此，《公司法司法解释三》第1条作了明确的规定，即：“ 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。
李某虚假出资案中，李一、李二、李三发起设立安洁有限公司，他们三人都是公司的发起人，都有可能成为虚假出资的主体。事实上，李一、李二的出资都构成虚假出资行为，而李三属于依约出资行为。
发起人虚假出资时主观上应为故意。行为人在主观方面的心理状态包括过错与非过错两种。发起人虚假出资时应当处于一种故意的心态，这种故意应当包括直接故意和间接故意。问题的关键在于如何证明或认定发起人虚假出资的故意。在判断和认定虚假出资发起人的故意方面，折衷说观点比较可取。具体而言，工商行政管理部门、法院或者仲裁机构在执法或者适用法律确认发起人虚假出资是否故意时，可将主观标准和客观标准有机结合起来，并以客观标准作为最后的和主要的判断标准，实行举证责任倒置的方法。即：只要发起人实际出资和外表出资不相符合，实质上损害了其他发起人等股东、公司本身或者公司债权人利益，就推定发起人有虚假出资的故意。该发起人负有举证证明自己虚假出资时没有故意的法定义务，如果他不能证明自己没有故意，则认定其主观上存有故意。
李某虚假出资案中，李一明知自己没有缴纳50万元出资款到公司账上，却通过提供虚假的银行进账单等虚假会计凭证骗过验资，其虚假出资明显属于故意而为；而李二也没有依约将其出资轿车所有权、使用权移转于公司，却凭借虚假的轿车到货单骗取验资证明，其虚假出资的故意也不言自明。
虚假出资侵犯的客体是公司资本制度、设立制度及相关秩序。任何违法行为都有一定的社会危害性和应受惩罚性，都必然侵犯到一定的客体。发起人的虚假出资行为侵犯的客体包括出资制度在内的公司资本制度、公司设立制度及其相关秩序。具体言之，我国目前实行的是传统大陆法系国家的法定资本制度，严格遵循资本确定、资本维持和资本不变三项基本原则。法定资本制度注重资本的确定和真实，公司资本不仅具有运营功能，而且具有担保功能。发起人虚假出资必然造成公司的注册资本与实有资本相背离，违反资本维持这项重要的原则，使公司其他守约发起人的合法权益、公司本身的正常运营以及公司债权人的债权实现都受到威胁和损害。
李某虚假出资案中，李一、李二的虚假出资行为侵犯了我国公司法上的法定资本制度、公司设立制度和相关秩序。他们的行为也损害了守约发起人李三、安洁公司及其债权人的合法权益。
发起人虚假出资的客观方面主要表现为发起人的各种虚假出资行为，即发起人明知或者应知自己没有出资或者没有依约出资，却故意伪造了依约出资的假象，从而骗取公司登记和公司股份的行为。
李某虚假出资案中，李一、李二根本没有履行任何出资义务，却伪造了完全履行出资义务的银行进账单、轿车到货单等会计凭证，骗取中庸所的验资证明。他们的行为是典型的故意而为的假装出资行为，理应承担相应的法律责任。
如何防范股东抽逃出资
股东抽逃出资，通常是指：股东在向公司缴纳出资以后又采取各种非法手段暗中将其出资财产从公司转移到自己手中，并仍然保有原有股权或者股份的欺诈行为。
由于股东抽逃出资具有很大的社会危害性，抽逃股东应当承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任。而股东抽逃出资的认定就成为法律对股东抽逃出资行为加以规制和课以各种法律责任的关键环节。
那么，如何认定股东的抽逃出资行为呢？笔者试举一例结合本文加以分析：某市兴盛农业科技有限公司（以下简称“兴盛公司”）注册资本20万元，由张某、王某分别出资18万元、2万元于2012年6月15日设立，公司成立时全部出资款均缴到公司账上并验资。某市工商局在对兴盛公司年检时发现，该公司成立后公司报表中的其他应收款一直是18万元。调查查明，该公司成立后第五天就以往来款的名义转给甲一人有限公司18万元。
甲公司与兴盛公司的买卖合同是张某自己一手伪造，没有取得王某同意，是一份假合同。甲公司是兴盛公司控股股东张某设立的一家公司。最后，某市工商局认定张某抽逃出资并进行了处罚。
笔者认为，股东抽逃出资的构成应当同时符合下列几个方面的条件：
抽逃出资的主体应当是股东。那么，究竟哪种类型的股东有可能抽逃出资呢？有便利条件抽逃出资的股东通常是公司的控制股东（含控股股东），它通常来源于发起人股东。而中小股东通常因不具备抽逃出资的便利条件一般不能成为抽逃出资的主体。当然，特殊情况下亦有例外。
例如，全体股东合谋共同抽逃出资时则中小股东也有可能是抽逃出资的主体。当然，抽逃出资的主体还有可能是隐名股东（即实际出资人或者隐名出资人）。
尽管《公司法司法解释三》第25条承认实际出资人（即隐名出资人）可以依据其与名义股东之间合法有效的隐名投资协议主张其实际享有股东权益，但并未在形式上直接承认其股东身份。但理论界多认为隐名出资人实际上就是隐名股东。
在公司实践中，有时隐名出资人的股东身份在公司内部人所共知，隐名出资人也以股东身份行使股东权利，只是由于没有在工商行政管理部门登记而不为外人所知晓而已。在这种情形下，隐名股东实际上也可以利用其对公司一定程度的控制而抽逃出资。
抽逃出资的股东在主观方面应当具有抽逃出资的的故意。即股东明知其缴纳出资后再利用各种非法手段将出资转归自己并仍保有股东身份和股权，是一种欺诈行为，其结果必然损害其他无过错股东、公司本身和公司债权人的合法权益，但他却希望或放任这种后果的发生。
股东抽逃出资行为使公司的注册资本与实有资本相背离。这有违资本维持原则，使公司资本的担保功能大打折扣甚至形同虚设，必然增大公司债权人债权实现的风险，甚至直接损害公司债权人的合法权益。股东抽逃出资后却仍然保有其股份和股权，使公司“空壳化”，必然侵蚀其他无过错股东的合法权益，并严重影响公司的正常运营，直接侵害公司本身的合法权益。
本案中，张某的抽逃出资行为侵犯了我国的法定资本制度及相关秩序，也直接侵害了无过错的小股东王某和兴盛公司本身及其债权人的合法权益。
股东抽逃出资客观上表现为将已缴出资违法转归自己的行为。股东抽逃出资与股东虚假出资有相似之处，两者都是一种出资欺诈行为，但有着本质的区别。前者是已经履行完出资义务后的违法行为，其性质属于侵权行为，而后者是一种没有履行出资义务却伪装成已经履行出资义务的违法行为，其性质上属于出资违约行为。
股东抽逃出资在客观方面主要表现为股东故意而为的各种抽逃出资行为。对此，《公司法司法解释三》第12条采用概括与列举相结合的方式对我国目前比较典型的股东抽逃出资行为作了规定，即：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”
需要说明的是，该规定第4项“利用关联交易将出资转出”中的“关联交易”应当是“对于公司非公允的关联交易”，如抽逃出资的股东与公司达成低买高卖的买卖合同等等。股东与公司依法达成的公允的关联交易不会产生抽逃出资的效果，是公司法许可的合法行为。
本案中，张某利用自己的便利条件虚构了一份买卖合同将其出资款18万元转移至其独资设立的甲公司，就是《公司法司法解释三》第12条第2项规定的“通过虚构债权债务关系将其出资转出”的抽逃出资行为，理应承担相应的法律责任。
（作者系中国政法大学民商经济法学院商法所教授）
来源：网易财经2013年8月11日据投资者报
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