1988年1月，全国人大常委会公布了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，以单行刑法的方式设立了巨额财产来源不明罪。1997年，该罪被新修正的刑法吸纳，罪状描述不变。2009年，《刑法修正案（七）》调整了巨额财产来源不明罪的法定刑，新增一档刑罚，即“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”，其最高法定刑得以提高。该罪从设立以来，法学理论界和实务界对该罪的犯罪构成、证明责任、刑罚配置等问题一直存在较多争议。经过二十余年的理论探讨和司法经验的累积，各界对该罪诸多问题的认识日趋统一，但在一些基本问题上，仍有不同看法，如有论者认为应借鉴新加坡等国家经验，对巨额财产来源不明行为实行举证责任倒置，并按贪污罪处理或加重其刑罚。[1]笔者认为，进一步梳理和廓清巨额财产来源不明罪的相关理论问题，无论对促进巨额财产来源不明罪的司法适用、加大反腐工作力度，还是对刑法理论的系统完善、推进法治建设进程均有积极意义。笔者就巨额财产来源不明罪的证明责任及处罚问题展开探讨，以期有所裨益。
一、巨额财产来源不明罪的证明责任问题
对于巨额财产来源不明罪的举证责任，法学理论及实务界主要有三种观点：
第一种观点认为，该罪的证明责任由司法机关和被告人共同承担。一方面，该罪明确规定行为人负有说明财产来源的责任，如果拒不说明，则承担不利后果。另一方面，即便如此，侦查机关仍承担诸如查明被告人拥有的财产或支出的数额、合法收入的总额以及尽可能查明收入来源的责任。对查明非法来源的收入部分，要依法定罪，只有对于不能证明来源合法的收入部分，才得认定构成巨额财产来源不明罪。[2]因此，该罪的证明责任由司机机关和被告人共同承担。
第二种观点认为，该罪被告人负有全面的证明责任，也即实行举证责任倒置。由于巨额财产来源不明罪规定，在被告人收到要求说明财产来源的责令后，必须承担说明义务，如不履行，即要承担不利后果。被告人关于财产合法性的说明，实际上是对自己无罪的证明，这一证明责任是明确的，且与本罪的成立与否有直接关系，[3]因而属于举证责任倒置。
第三种观点认为，该罪的证明责任由检察人员承担，被告人承担的只是提出证据的责任，本质上是行使抗辩权。在巨额财产来源不明罪中，检察机关首先需要证明：被告人的国家工作人员身份；被告人的财产或者支出明显超过合法收入；被告人不能说明其来源。被告人或者辩护方需要对财产来源提出证据，在辩方证明巨额财产的来源后，控方仍然可以就辩方提出的财产来源进行质证，并最终由法官综合控辩双方的证据情况依据证明标准进行判断并作出裁判。[4]可见，控方只要证明了被告人国家工作人员身份、财产差额巨大、说不清来源几点，该罪即成立。
事实上，第一种与第二种观点本质相同，均认为被告人说明财产来源的行为是一种证明责任，即在本罪中举证责任发生倒置，只不过程度略有不同。导致各界对巨额财产来源不明罪证明责任的认识产生差异的原因主要有两方面：一方面，是对法律推定认识的差异。刑法第三百九十五条规定：“……本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论”，这一规定属于法律推定。显然，第一、二种观点认为法律所推定的是证明责任的倒置，而第三种观点则认为法律推定的仅为差异财产的性质。另一方面，是对被告人提供证据行为性质认识的差异。被告人提出证据既可以是行使辩护权，也可以是承担证明责任。二者的区别在于，前者属于正常的证明责任分配规则，多由刑事程序法予以规定，目的在于推动诉讼进程，被告人履行不能不必然导致败诉责任，且可以在控辩双方之间多次轮回。而后者则属于证明责任分配的例外，多由刑事实体法予以规定，目的在于实现立法者的立法宗旨或者服务于刑事政策，被告人履行不能将导致败诉，且仅由辩方承担并不能发生二次转移。[5]显然，第一、二种观点认为被告人提出证据的行为属于承担证明责任，而第三种观点则认为该行为属于行使辩护权。
笔者认为，无论从法律的明确规定、刑事诉讼的一般规律、无罪推定的客观要求以及实现司法正义的现实需要来看，巨额财产来源不明罪的证明责任应当由检察机关承担，不宜实行举证责任倒置。
首先，这是我国刑事诉讼法的明确规定。如前所述，修改后刑诉法第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，这一原则同样适用于巨额财产来源不明罪。在巨额财产来源不明罪中，检察机关证明行为人构成该罪，必须提出证据证明行为人的财产或者支出明显超过合法收入、且差额巨大，其本人又不能说明来源合法，这就等于检察机关对所主张的行为人的犯罪行为做出了证明，事实上已经承担了证明行为人构成犯罪的责任。
其次，这是由刑事诉讼的一般规律所决定。行为人在巨额财产来源不明罪中是否承担证明责任，关键在于行为人说明巨额财产来源合法这一行为的性质。辩护权和证明责任最大的区别在于，辩护权可以放弃，而司法机关不能从行为人放弃辩护权这一行为推断出行为人有罪的结论。举证责任则必须履行，否则，司法机关可以据此作出不利于行为人的裁判。在巨额财产来源不明罪中，行为人可以说明巨额财产的来源，也可以不说明，而司法机关不能直接以行为人不说明财产来源为据认定行为人构成巨额财产来源不明罪。司法机关认定构成巨额财产来源不明罪，只能依据经过司法机关查明的行为人拥有的财产或者支出的总数与行为人所有合法收入及已查明的犯罪行为所得相减是否差额巨大的结果。而被告人财产或支出与被告人合法收入的情况，属于司法机关的证明范围。
再次，这是无罪推定原则的客观要求。在巨额财产来源不明罪中，如果坚持要求被告人提出证据证明巨额财产来源合法，否则便作出有罪判决，实际上仍是要被告人承担证明自己无罪的责任，是和无罪推定原则相悖的，也与法治国家建设的目标相左。虽然一些学者指出，举证责任倒置在现代法治国家仍有存在价值，并且在一些西方国家也有个别实例。但应当看到，各国立法对此态度十分审慎，范围仅限于危及国家安全及公共安全等取证难度极大的犯罪，且仍停留在理论探讨的层面。如美国自9•11事件后开始的对限制沉默权的探讨，主张要重新考虑是否给予恐怖嫌犯以“米兰达”特权。而从西方极个别规定有法律推定的司法实例来看，无论是从推定犯罪的对象及性质，还是从立法方式来看，与主张巨额财产来源不明罪推定的是举证责任倒置的观点相比，存在明显区别。如英美法系国家规定，占有最近盗窃之物的人，如不能给予合理解释，就被推定为盗窃犯。但是，巨额财产来源不明罪是通过改变犯罪构成成立一个控诉方比较易于证明的新罪来减轻控诉方责任，而国外司法实践则是通过推定，以已有的罪名定罪量刑。[6]
二、关于巨额财产来源不明罪的刑罚配置问题
长期以来，部分学者尤其是社会大众，普遍认为由于巨额财产来源不明罪的法定刑过低，导致其打击和遏制腐败犯罪的作用并不理想，并进而要求提高该罪的法定刑。2009年，《刑法修正案（七）》对巨额财产来源不明罪法定刑的升格，很大程度上是对这一社会诉求的正面回应。但是，即便如此，要求进一步提高巨额财产来源不明罪的法定刑，要求将来源不明的巨额财产直接以贪污所得论处的呼声仍然存在。笔者认为，从巨额财产来源不明罪的立法初衷、立法特点、域外法比较及我国立法的一般规律等角度来看，现行刑法对该罪的法定刑配置较为合理，期望短期内进一步提高该罪法定刑，缺乏现实可行性。
（一）从创设初衷来看，巨额财产来源不明罪有明显的堵截贪污贿赂犯罪目的。1987年，在六届人大常委会第二十三次会议上，王汉斌同志在《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》中提到：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的‘暴发户’，或者支出明显超过合法收入，差额巨大……本人又不能说明财产的合法来源，显然是来自非法途径。”“事实上，国家工作人员财产超过合法收入差额巨大而不能说明来源的，就是一种犯罪事实，一些国家和地区的法律规定这种情况属于犯罪。”[7]正是由于一些国家工作人员拥有大量可疑财产已经相当严重，司法机关又没有相应证据去证明这些可疑财产的非法来源，出于反腐败工作的实际需要，借鉴其他国家和地区的成功经验，从而创设了巨额财产来源不明罪。可见，该罪具有突出的堵截贪污贿赂犯罪的立法意图。对于一个拾遗补缺的个罪来说，其创立本身就已有从严的目的，如果将该罪的法定刑定得过重，那将是不相称的。
（二）从立法特点来看，巨额财产来源不明罪有突出的功利特征。在巨额财产来源不明罪中，如果行为人不能说明巨额财产的合法来源，即使侦查机关不能查明该财产系贪污、受贿或其他非法途径获得，也可推定该财产为非法所得，并以巨额财产来源不明罪定罪处罚。显然，立法机关的立法理念在于，如果不能证明为合法，则直接推定为非法。从我国的社会实际情况来看，不能说明来源合法，则在很大程度上属于非法所得，而且有极高的概率来自贪污、贿赂所得。但是，由于本质上是推定，则必然出现两种情况：一种情况是行为人得以隐瞒其贪污、受贿等犯罪事实，从而重罪轻判；另一种情况是，尽管财产来源合法，但行为人基于某种原因并未或者不能说明其来源，甚至是被诬告陷害，从而被定罪。虽然第二种情况出现的概率很小，但并不能因此否定此种情况发生的可能。同时，由于司法机关无法查明行为人巨额财产非法来源的情况在实践中大量存在，与不能入罪相比，以处刑较轻的巨额财产来源不明罪定罪处罚，宽纵的程度显然轻很多，因而立法将该罪可能导致的冤滥忽略不计，显而易见，巨额财产来源不明罪在立法上有突出的功利特征。与立法的功利相对应，该罪在刑罚配置上也有鲜明的功利特点，集中体现在该罪为世人所诟病的法定刑过低及可能导致的重罪轻判问题上，一方面，由于证明责任较低可能导致的冤滥，致使立法者投鼠忌器，在法定刑的配置上有所保留，即明显低于贪污罪、受贿罪的法定刑。另一方面，由于较低的证明责任，易于造成侦查机关“舍难逐易”，或者在外界干扰下，不再深挖行为人来源不明的巨额财产背后可能存在的贪污、受贿等犯罪，从而使巨额财产来源不明罪成为腐败分子的“避风港”。而对于巨额财产来源不明罪成为腐败分子“避风港”的责难来说，一方面，必须承认人类认识能力的局限，尊重“事实真实”与“法律真实”差别的客观存在，不能将法律期待达到的理想状态混同于司法实际。对于健全的法治秩序来说，更应珍视的是法的保护价值，而法的惩罚价值与之相比，应当是第二位的。另外，一些职务犯罪之所以最终以处刑较低的巨额财产来源不明罪处罚，并不完全是想当然的司法腐败，证据搜集手段单一、证据灭失等原因导致的证据不足的情况应当得到客观承认。对此，更应当做的不是苛求于巨额财产来源不明罪法定刑的配置过低，而应当着眼于改善整个司法环境，加强司法队伍建设，促进司法公正。
（三）从域外法比较来看，巨额财产来源不明罪的法定刑配置已与国际主流立法趋同。在我国设立巨额财产来源不明罪，就是对国外立法经验借鉴的结果。但是比较而言，各国之间的立法模式不尽相同，基本可以分为三种：第一种采用“财产申报制度＋巨额财产来源不明罪”，在此模式下，财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的前置制度存在，巨额财产来源不明罪是财产申报制度的司法救济途径，泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此模式。第二种是“财产申报制度＋自身附带的刑事惩罚”，在此模式下，财产申报制度不仅提供赖以遵守的行为模式，而且规定了相应的刑事法律后果，美国、英国、法国、澳大利亚、韩国、我国台湾地区即采用此种模式。第三种也即我国的立法模式，仅在刑法中规定巨额财产来源不明罪，虽然也可以对持有来源不明巨额财产的行为进行处罚，但是由于缺乏普遍的前置制度，其刑事追究程序的启动有偶然性，整体效果相对较差。[8]但是，无论采用何种立法模式，各国对持有不能说明合法来源巨额财产行为的法定刑配置较为一致，均低于对贪污、受贿犯罪的处罚。
另外，从立法的一般规律来看，短期内对该罪再次修改缺乏可行性。刑法作为国家的基本法律，是刑事政策的集中体现，保持刑事立法的相对稳定和持续，就是保持刑事政策的一贯和稳定。对于巨额财产来源不明罪来说，2009年《刑法修正案（七）》刚刚对该罪进行了较大幅度的修改，增加了一档刑罚，目前，修改的成效尚未充分体现，有待进一步认识和评估。在此大背景下，在可以预见的较长时期，立法将保持该罪的相对稳定，希望短期内对该罪作进一步修改的主张，缺乏现实可行性。
三、完善巨额财产来源不明罪的现实进路
对于更好地发挥巨额财产来源不明罪在反腐工作中的积极作用，推进国家的整体法治进程来说，其关键并不在于对该罪实行举证责任倒置或者单纯提高其法定刑来实现，而应当从建立公职人员财产申报制度、加强检察机关职务犯罪侦查能力、加强司法队伍建设等方面着手：
（一）建立公职人员财产申报公开制度。我国巨额财产来源不明罪的立法模式，先天导致该罪反腐效用不佳，迫切需要借鉴新加坡和香港等国家和地区经验，建立普遍、规范、健全的公职人员财产申报公开制度，从根本上解决两方面的问题：一是解决行为人说明义务的来源问题。目前，对此问题，有三种看法，一种认为行为人说明义务的来源是1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，第二种观点认为来自刑法第三百九十五条的明文规定，第三种观点认为来自个案中司法人员的“责令”。[9]显然，三种观点均存在缺陷，均是在现行法律框架下勉为其难作出的解释。而以国外的立法模式来看，通过高位阶的立法建立普遍的公职人员财产申报制度，并以此作为财产来源说明义务的渊源，显然更合逻辑。另一方面，解决巨额财产来源不明罪成效不足的问题。在公职人员财产申报制度缺失的情况下，绝大多数公职人员的收入情况不为人知，不仅放纵了犯罪，而且助长了公职人员腐败堕落的侥幸心理。当前，行为人说明财产来源的义务仅可能产生于已经启动的刑事程序之中，这种义务的确定是个别的，因而也是偶然的。如果由行政性法律或者法规先行确定了申报财产的义务，那么该义务对于所有国家工作人员都是有效的，因而也就是一般的。建立财产申报制度，不仅可以更好地对国家工作人员的财产状况给予及时、全面的监控，同时也有利于巨额财产来源不明罪的适用，也可避免犯罪成立于刑事诉讼中这样的尴尬局面。[10]
（二）加强检察机关职务犯罪侦查能力。立法之所以创设巨额财产来源不明罪，非常重要的一个原因就在于司法实践中存在大量缺乏确实、充分的证据从而证明巨额财产来源的情况。加强检察机关的职务犯罪侦查能力，是避免司法机关对行为人来源不明巨额财产的处理“退而求其次”的重要保障。但是在我国，长期以来，检察机关侦查手段单一，技术侦查力量薄弱，侦查能力与自身职责以及反腐工作的实际需要不相适应，亟须加强。修改后刑诉法已经赋予检察机关对重大贪污、贿赂等案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。当务之急是要加强培训，提高检察人员运用技术侦查措施的能力和水平。同时，大力加强侦查信息化建设，切实加强行政执法与刑事司法相衔接信息平台建设，及时发现国家工作人员不作为、乱作为等违法违纪背后可能存在的贪污贿赂等犯罪线索，从而从根本上破解因侦查能力薄弱所导致“重罪轻罚”的问题。
（三）进一步加强司法队伍建设。因司法人员玩忽职守或徇私徇情枉法而导致对一些贪污贿赂犯罪最终以处罚较轻的巨额财产来源不明罪定罪量刑，是各界质疑巨额财产来源不明罪立法缺陷的重要方面。应当承认，这一问题在司法实践中的确存在，对于某些犯罪分子而言，财产来源非法的证据并非不能查清，但由于司法人员的消极懈怠或者积极包庇等原因而最终不能查清，从而导致应当判处处刑较重的贪污贿赂犯罪，最终以处刑较轻的巨额财产来源不明罪定罪处罚。对此，一方面，要进一步加强对职务犯罪侦查活动的监督，监督侦查部门尽一切可能收集相关证据，从源头上压缩司法腐败的空间。另一方面，要加强对刑事审判活动的诉讼监督。事实上，巨额财产来源不明罪在司法实践中独立适用的情况较少，多数情况与贪污、贿赂等犯罪实行数罪并罚。但是，近年来，对职务犯罪尤其是贪污贿赂犯罪的量刑出现明显的轻刑化趋势。有效遏制并解决职务犯罪的不当轻刑化问题，充分发挥贪污贿赂犯罪法定刑的惩治作用，可以明显提高综合打击的力度和效果，增强威慑力度。进一步加强检察机关对刑事审判的诉讼监督，确保对已查清的贪污贿赂犯罪“罚当其罪”，即使对于一些来源不明的巨额财产以巨额财产来源不明罪定罪处罚，但在提高贪污贿赂犯罪打击力度的前提下，数罪并罚，同样可以显着提高最终决定执行刑罚的刑种和刑期，增强综合打击的效果。
从巨额财产来源不明罪创设至今，对该罪犯罪构成、举证责任、刑罚配置的争议就从未停止。但是，随着时间推移，对该罪的认识正在经历一个从显着差异到相对统一的过程。国家法治建设的经验启示我们，反腐败的成败与否显然不能将全部希望寄托在巨额财产来源不明罪这一个罪之上，而需要从整个法治制度及环境的改善入手，从而建立反腐倡廉的长效机制。在此情况下，或许让巨额财产来源不明罪回归其本位，坚守法治原则，更有利于整体法治的长远推进。
【作者简介】
张和林，单位为广东省人民检察院。王鑫，单位为广东省人民检察院。
【注释】
[1]参见朱明国：《新加坡为什么能够做到廉洁高效》，载2010年12月1日《南方日报》第2版。
[2]参见樊崇义编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第281—282页。
[3]参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第158页。
[4][5]参见左宁：《论刑事证明责任倒置之误用》，载《法学杂志》2001年第4期。
[6]参见辛宝岳、吴光升：《巨额财产来源不明罪及其证明责任研究》，载《政法论坛》1999年第6期。
[7]参见高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览（上）》，中国人民公安大学出版社1998年版，第598页。
[8]参见张峰、蔡永彤：《〈联合国反腐败公约〉视野下巨额财产来源不明罪的法律困境与制度适应》，载《法学杂志》2009年第5期。
[9]参见侯国云：《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》，载《政法论坛》2003年第1期。
[10]参见时延安：《巨额财产来源不明罪的法律研析》，载《法学》2002年第3期。
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