南方周末编者按：湘西前首富曾成杰被判死刑一案，再次让民间金融问题引发前所未有的关注。民营企业家为何屡屡卷入高利贷风波？“集资诈骗罪”为何成为民营企业家的死刑陷阱？民间金融秩序又该靠什么来维护？南方周末经济板块特刊发本组文章，亦希望社会各界能就此展开深入讨论，共同厘清司法、政府、放贷者与借贷者的权责，帮助建立健康的民间金融秩序。
南方周末特约撰稿 陈有西
湘西州吉首市房产开发商曾成杰，2013年7月12日被最高法院核准、长沙中级法院押赴刑场执行了死刑。自浙江吴英案经过全国经济界、法律界广泛讨论，法院在全国舆论呼吁下改判死缓后，以集资诈骗罪核准死刑的，这还是首例。
这一案件，再次向人们昭示中国民间金融问题的深层次积弊。
民间金融的三种法律性质
只看有没有造成损失，是当前集资类犯罪定性出现问题的关键所在，这使民营企业家容易陷入牢狱之灾。
曾成杰，湖南三馆房地产开发集团有限公司（原湘西吉首三馆房地产联合开发有限公司、湖南三馆房地产开发有限公司）董事长兼总裁。2003年6月-9月，曾成杰获得湘西自治州图书馆、体育馆、群艺馆、电力宾馆、东方红市场等（以下简称“三馆项目”）开发权。
2011年5月20日，曾被湖南省长沙市中级人民法院以集资诈骗罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2013年7月12日，长沙中级法院依照最高法院死刑执行命令，对曾执行枪决。法院公告的判决罪名是：集资诈骗罪。
中国目前的民间金融行为，涉及三种法律性质。
一是民事的，民间的合法借贷。处理方式按民事方法，民事债务，适用合同法和企业破产法，有钱还钱，没钱走破产重整程序，不追究刑事责任。合同法第十二条规定：建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率，可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内，适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。因此，对超出银行同类贷款利率四倍以上部分，人民法院只是不予保护，而不能将超过的行为，当作犯罪行为来对待。
二是刑事的，定“非法吸收公众存款罪”。这个罪以金融秩序为侵害对象，不侵占财产。刑罚最高刑为十年。个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的，又符合“不特定多数人”、“公众”、“存款”、“非法”的特征，可以定这个罪。
三是刑事的，定“集资诈骗罪”。这是一种占有财产的犯罪，不单扰乱秩序，而以占有财产为目的。以虚构事实、隐瞒真相、骗取财产，最高可以判死刑。
因此，分析行为人有没有骗取的目的，是一个关键。
近年相类案件的审判中，往往以后果定性，相关机构越来越忽略这个犯罪的主观方面，而只从损失有没有造成、群众财产能不能恢复来确定是否行骗。这个人一开始是为了什么借钱，是否准备归还，是故意不还还是客观原因还不了，是借钱用于经营还是借钱个人挥霍潜逃，都被忽略。
“客观归罪”是当前所有集资类犯罪定性出现错案的关键所在，这使很多的民营企业家容易陷入牢狱之灾。
曾成杰所在的湘西是经济相对落后地区，经济发展和银行资金供给长期不平衡。通过公开资料可以发现，从1999年到2002年，湘西地区银行的存贷款比率基本是一比一，从2003年开始，存款余额逐年超过了贷款余额，这意味着本地的存款反而流失到了外地。
在这种情况下，湘西政府曾公开支持民间融资行为。时任吉首市委书记徐克勤2001年2月4日《在市委经济工作会议上的讲话》中就明确提出了要通过启动民间投资的突破性政策发展地方经济。在2008年金融危机前，当地政府出台了很多政策文件，鼓励民间融资。
曾成杰做的是政府“三馆”形象工程，但如此重大的工程唯一的资金来源竟然就是民间融资，总的融资额达七亿多。他向民间融资不但是政府明知和同意的，而且政府在三馆公司设立现场办事机构，融资协议由公证处公证，群众由此完全信任其是合法的。
民营企业家的“专属”罪名
在曾案双方的法律关系上，其实曾成杰才是杨白劳，因为他欠高利贷不还给黄世仁。
2008年全球金融危机爆发，国务院加强宏观调控。同年3月湘西领导班子被调整，对民间融资由支持变为打击，6月26日以内部文件形式通知党政干部退出融资，引爆社会恐慌和民间融资危机。
在湘西民间融资整体爆发的早期，为安定社会融资群众情绪，“三馆公司”进行过积极的自救行动。2008年8月16日，曾成杰对外宣布“三馆公司”一年内全部还清本金和利息，得到了融资群众的高度支持。可是，这被政府人员认为违反了当地政府“只还本金、不还利息、三年还清”的总体处置政策，对其他无力还款的企业不利，被湖南两级政府列为打击的重点，有个领导在政府会议上宣布要“杀鸡给猴看，要一脚踩死”——当年《州融资风险防范工作会记录要点》第3页对此进行了记载。
后三馆公司又与融资群众签订《化解风险协议》，被政府阻止。三馆公司后来取得中国银行批准得到8000万元的贷款（工程款仅需不到1亿元），也因政府对曾成杰进行关押而无法兑现，自救道路被堵死。
因为湘西民间融资十年疯狂席卷全城，时任吉首市委书记徐克勤被免去党内职务，另两位领导被双规。但是最后的综合效应的后果，落到民营企业家的头上。
这样的结果，从政策保护和立法路线上，都早有端倪。
在中国共产党领导人民革命的早期，禁止高利盘剥、减租减息，曾经是保护底层债务人、贫困民众的重要政策。虚构的历史人物剧《白毛女》很好地记录了这种历史真实。革命政府领导人民枪毙了黄世仁，因为他放高利贷逼债，逼死杨白劳、霸占了喜儿。解放初，陈毅在上海整顿社会治安，也枪毙放高利的，因为印子钱逼得人跳河。新中国计划经济年代，民间高利融资按投机倒把罪判刑，可以判死刑，也是打击放贷而不是打击借债的。但后来，这一思想发生转变，财产性收入、资本获利被国家法律保护了，新中国建国时的保护借方利益的立场，转变为保护贷方利益立场。
但是在曾案双方的法律关系上，其实曾成杰才是杨白劳，因为他欠高利贷不还给黄世仁。
我们现在枪毙的是杨白劳，而不是黄世仁。很多人可能对这一比喻无法接受，因为双方的经济地位、经济规模不同。其实，规模只是虚象，负债地位才是实质。
当前，所有的集资诈骗的受害人，没有一个不是放高利贷，追求暴利的。根据法庭查明，三馆公司用于支付融资的利息及奖励开支共计10.05亿。也就是说，借钱给三馆的人是实际获得了这十亿多的盈利好处。
逐利当然有风险，这同股市是一样的。逐利而损失，本来就是预期风险之一。借款损失，并非单方抢劫盗窃行为，刑法上叫被害人有过错，本是法定从轻理由。集资诈骗本没有必要设立死刑。
事实上，中国1979年刑法中，诈骗没有死刑。后来全国人大为了对付民间金融秩序治理，作出了《打击金融犯罪的决定》，开始出现了死刑。1997年刑法修订和后来的八次《刑法修正案》，原来死刑最多的盗窃罪全部废除了死刑，而原来没有死刑的诈骗罪，出现了“集资诈骗罪”的死刑立法。这就是基本的立法路线图。
而从客观结果来看，这个罪名的主要打击的，就是民营企业家。因为国有企业有国家财政和国有银行保障和埋单，不大可能出现大举向民间借债的情况。因此，近年以此罪被杀掉的，都是民营企业主，这成了民营企业家的一个“专属罪名”。
从“非法吸存”到“集资犯罪”的转换
这两个罪名的奥秘，与“政府评估”和“政府变卖”有关。
同为刑事责任，为什么民间借贷中多定为可以处以死刑的“集资诈骗罪”，而不是量刑更轻（不超过十年）的“非法吸收存款罪”？这两者之间的真正区别何在？
从“非法吸收公众存款罪”（十年），发展为定性为“集资诈骗罪”（死刑），关键是“损失额多少”和“是不是明知资不抵债还在借钱”这两要点的认定。
通常，在现实中，都是事后评估、政府代私企变卖。出现大窟窿的，就算资不抵债。再从现在“资不抵债”，倒推为你应当知道“当初就资不抵债”。当初就资不抵债，是“明知无力偿还借款，还借，那就是骗”。这样，“非法吸存罪”的立案时性质，结果就变成了“集资诈骗罪”。
所有的奥妙，就在于“政府评估”和“政府变卖”上。
在曾案上，法院判决书和律师辩护提供的证据，清楚地证明了曾成杰的融入资金去向，用于房地产开发和企业集团的合法经营。判决书也承认曾将融到的绝大部分资金投入了房地产项目中，没有欺骗。
法院的判决认为，曾成杰非法集资34.5亿，其中8.3亿无力偿还。他的辩护律师王少光认为，案发前，其公司资产评估价值23.8亿，现在实值四十多亿元，负债只有二亿多元，完全有能力偿还债务，但专案组不评估，将其优良资产悉数极低价变卖，处理给政府的独资企业。
律师和其家属举证，并在网上一一晒出其商业房产物业实图，认为按现在的房产实际市场价值，超过40亿元。
而现实中，案发前三馆公司的账务清产核资价值23.8亿元，扣除支付的利息后本金数额对外负债只有2.02亿元，公司资产余额达21.78亿元。案发后政府进行的清产核资认定为13.77亿元，对外负债2.02亿元，资产仍高达11.75亿元。政府拍卖价第一次是10.08亿元，第二次是7.87亿元。而政府接管后委托鉴定的华信鉴定评估公司将三馆公司资产评估为7.72亿元。就是这个评估价，也没有作为交易基价。2010年2月4日，政府将其所有资产，以3.3亿元价格，卖给湖南省政府所有的独资企业财信公司（出卖日期见政府网站，出卖价格见一审庭审笔录第40页）。
另一个不容忽略的问题，是中介机构不能独立客观地出具评估和审计意见。在吴英案、曾成杰和其他的重大案件中，无一例外地都出现了这个问题。
按照国务院《处置非法集资工作操作流程（试行）》，第四十条和第四十七条规定，在处理非法集资案件时，资产和负债评估是必要的法律程序。
中介机构不能坚持原审按会计准则出具独立客观意见的问题，应当引起严重的关注。有时鉴定能杀人。
公司行为还是个人犯罪
对于民营企业家来说，公司与个人之间的界限，始终是模糊或者被模糊的，这很可能会让更多人掉入这个深渊。
对于民营企业家来说，另一个问题是，这类案件中公司行为和个人行为的界限被有意无意地忽略了。法人犯罪的首要刑罚责任只是罚金刑和没收财产刑，法定代表人通常怎么也判不了死刑。
曾成杰融来的钱，都投在公司项目里。这样的公司行为，即便构成犯罪，也是属于公司犯罪，怎么会成为个人犯罪而被判了死刑的呢？
法院的理由是这样的：第一，三馆公司的股东实际上是曾成杰一人。第二，曾成杰是三馆公司的实际控制人。第三，三馆公司曾成杰一人说了算，融资行为是曾成杰的个人行为。第四，曾的口供中有“公司的钱就是我的钱，我的钱就是公司的钱”，公司与个人财产混合。第五，控方认为“三馆公司为犯罪而设立”。从以上若干点，认为“三馆公司”的融资行为，实际上就是个人诈骗行为。
在公司法上，民法理论有一个“揭开面纱”理论，对一些不能完全独立对外承担法人行为能力和权利能力的公司，否定公司法人人格，按股东个人行为认定。而本案中，并不存在这样的现象。
陈兴良、张明楷、张泗汉等中国刑法学会的会长、副会长认真研究过本案的证据和基本法理，出具的专家论证意见认为：“本案集资行为是以三馆公司等单位的名义实施的，集资款项用于单位经营、建设项目，符合单位犯罪的两个构成要件；三馆公司具有合法的公司主体资格，从事的经营活动合法，对外集资的决策由公司集体作出或者公司负责人依据公司决策程序作出，体现了单位意志，集资所得款归单位使用，不属于《单位犯罪解释》所列自然人犯罪情形，应认定集资行为系单位行为，构成单位犯罪，而不能认定为自然人犯罪。”
但是，这样的意见并未被采纳，故事的结局依然是悲剧的：作为三馆公司的老板，曾成杰最终被执行死刑。
对于民营企业家来说，公司与个人之间的界限，始终是被模糊的。实际上中国很有必要建立家庭破产制度或者个人破产制度，否则，还会有更多的民营企业家掉入这个深渊。
曾成杰案在今日中国民营经济的金融困局中，极具典型性。这也是国家宏观调控房地产市场时，中小民营企业命运的一个缩影。在这样的国际金融风暴、国内宏观调控、中国的司法环境下，应当怎样避免这样的悲剧再次发生？
第一，要加快民间资金周转的合法渠道建设。
现在有两个需求，一是大量的民营中小企业特别是制造业，融不到资金，生产受压抑难以为继；另一方面民间有大量的资金的流通，没有纳入合法有序的轨道，仅温州统计就有民间游资一万多亿。
国务院前总理温家宝考察温州后说：“现在的问题是，一方面企业特别是小型微型企业需要大量资金，而银行又不能满足，民间又存有不少的资金。我们应该引导，允许民间资本进入金融领域，使其规范化、公开化，既鼓励发展，又加强监管。”我们需要加快金融体制改革、促进实体经济发展。商业银行国有化垄断的局面应当打破，中国应当建立多种经济成分的商业银行，经济杠杆不能一元化一刀切。
宏观经济一定要有规划稳妥地进行调控，不应靠行政命令取代市场经济的自我调节功能。在国家财政投放和银行杠杆的使用上，要对国企和民企、重点项目和民生项目，进行平等的统筹兼顾。防止调控行为给中小企业、民营企业造成硬伤。
第二，规范政府行为，整治干部融资获利问题。
经济出现全局性的问题，首先要思考的是政府的责任。
一些地方政府作为一个机构，在经济发生波动的情况下，害怕金融风波在当地爆发，害怕自己被行政问责，导致手忙脚乱，处罪失当，处置过火。
党政机关干部作为个人，有时通过低息贷款、借入，大规模地卷入了民间放利贷的行为中。一旦出现风险预警，他们最早知道消息，能够运用权力率先拿回自己的本金和回报利息，有的为了挽回损失会迫使借款人去骗后还前，将本来正常合法的民间借贷，逼成真正的诈骗行为。干部参与地下融资，是加剧当地金融危机并推高严重性的主要因素。必须从干部纪律抓起。
第三，保障民营企业的经营自主权和财产独立权利。
政府不应当随意干预民营企业，市场经济要求尊重企业的主体地位，保障企业的经营自主权。按企业法、合同法办事，而不能将民营企业作为国企一样随时接管，以维稳需要强行处置民企财产。
公司法第九十九条规定：股东大会是公司的权力机构。公司法第三十八条规定，股东大会行使：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案或者亏损弥补方案；（9）对公司解散和清算等事项作出决议。因此，公司的股东是公司财产的所有权人、公司经营的最高决策人。
民营公司的资产是投资人私人的，没有国家的一分投入，国家没有任何权力干预公司在法定范围内的经营自主权和财产所有权。同时，公司的行为是合法行为还是非法行为，认定权不在政府，而在司法终审权。在中国已经有行政诉讼法的环境下，政府的任何行政行为，都不是终局的，必须接受司法审查。
但是，在处理民间融资问题上，为了维稳的需要，在稳定压倒一切的口号下，政府经常越界侵犯民营企业的经营自主权和财产权。
因此，政府要及时监控金融秩序，发挥预警功能。而不是随意用监管组、维稳组、专案组、调查组直接干预民企的债务处理事务。
第四，坚决禁止违法处分和拍卖民营企业的查封扣押财产。
政法各部门和司法机关，应当严格执行中共中央［1990］第六号文件《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》，和最高法院法明传〔1995〕191号解释《关于赃款赃物随案移送和处理问题的答复》规定。
评估必须由专业中介机构真正独立客观地作出，不能强行违背资产所有权人的意志，为了解决暂时问题而强卖民企财产。应当尊重民营企业自己的评估权和财产处分权。他有权利不按照政府的要求出让股权和财产。政府不能以任何方式和借口治理民企。让民企在自由的环境里作出决定。财产要拍卖，必须在法院判决没收生效之后，性质转为国家财产，才可以依法公开拍卖。
第五，学会用民法、行政法手段处理民间金融危机。
对于社会管理，是不是放弃行政手段、民事手段，达到标准就一步到位用刑法手段进行规制？实践证明，这是一条非常危险的路，必须及时纠正。这一条政府要高度重视，公安机关和法院要特别注意把好立案关，领导则不能直接干预公安机关的依法把关。
民间金融集资的三种性质，引出了三种处理方式，导致了三种结果。按民事方式解决的，许多债务达到近百亿的企业，如浙江的江龙控股、华联三鑫、华伦控股、立人集团、南望集团，都走的是民事重整为主的道路，多数企业重整已经成功，企业恢复生产。
现在凡是按刑事方式抓人、查封企业、拍卖资产的，结果都导致资产进一步缩水，亏损的洞越来越大，最后不得不重判企业主，甚至死刑，“借头一用”，以平息民愤，承担最后责任。定为非法吸收公众存款罪轻判，定为集资诈骗罪则判死刑。其实这两种行为在行为特征和性质上都很难区分，判决中往往可能迎合政府主官的需要，看维稳的需要。
处理这类案件，企业破产法的运用非常重要。浙江的经验，值得全国推广。破产法也是企业重生法。是用民事的方式，停止法院的诉讼和多家查封，登记合法债权，追回应收财产，剥离不合理高利贷利息，进行债转股重整，由债权人达成和解，按比例清偿或者挂账停息延缓归还，盘活沉淀资产，从而救活企业的一种方式。
其好处是政府可以从群体性事件中解脱出来，由律师事务所和会计师事务所担任破产管理人，召开债权人会议对各项债权债务处理事项进行协商和表决，以法院司法权裁定确认和解和表决的效力，用司法权固定协商的结果。
这是一种最能够保护债权人、债务人合法权益、实现利益最大化、损失最小化的一种方法。因此，要学会用民法的方式，处理民间金融危机，尽量救活企业，理性地处理民间金融危机。
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