(一) 对销售金额的理解
“销售金额”是认定本罪的关键,那么,什么是“销售金额”呢?“两高”的《伪劣商品司法解释》第2 条作出明确规定:“刑法第140 条、第149 条规定的‘销售金额’,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”据此,销售金额包括:
1 生产者、销售者出售伪劣产品后所得的违法收入
“所得的违法收入”是指已经实际得到的违法收入,包括货物已经销售出去得到的全部或部分货款,或者货物还没有发出得到的预付款和定金。理论上对销售金额是否局限于已经销售的伪劣产品上曾存在不同意见,如,一种意见认为销售金额是销售伪劣产品而进行的投资(成本) 及其增值;[4 ]另一种意见认为销售金额既指实际已销售出去的产品金额,又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。[ 5 ]司法解释对此作出了明确界定,即必须是已经销售的伪劣产品的金额。从立法的本意来讲,司法解释是正确的。立法者使用了“销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金; ⋯⋯”的语言,显然是把销售金额规定为实际销售出去的产品金额,因为只有这样,才能使立法的内容完全得到落实,即一方面可以据以确定客观、明确、稳定的销售金额,另一方面又可以保证依法对行为人判处具体的罚金数额。而将尚未销售而可能销售出去的产品金额也当作销售金额的内涵,则上述两方面的立法内容均难以落实,从根本上说,是违背立法的本意的。[6 ]另外,从销售金额本身的字义上来看,销售金额应是因销售而获得金钱的数额。实际销售是销售金额产生的前提,没有销售,哪来的销售金额?“尚未销售而可能销售出去的产品金额,实际上只是一种主观上推断出的数额,一般是以成本为基础,综合影响销售量的诸多因素而估算出来的,而且还具有可变性,会随着供求市场的变化而变化。虽然它也可以反映出经营伪劣商品的规模和可能会给社会带来的危害,但在本质上与‘销售金额’却是两个完全不同的概念,不能混为一谈。如果由于主客观原因,伪劣商品最终根本没有进行销售,那么,所谓的‘销售金额’也就永远不可能变为现实了。”
2 生产者、销售者出售伪劣产品后应得的违法收入
“应得”,指行为人已经出售伪劣产品,按照合同或者约定将要得到的违法收入。对于已经交付货物的情况,双方约定的货款自然属于“应得”,但是,如果双方签订了合同,但并没有交付货物,这种情况下合同约定的货款是否属于“应得”,则存在着不同意见。有的学者认为,销售金额应当包括因签订合同而即将获得的金额或者说是销售合同上规定的货款,即“应得款”。[7 ]针对此,有观点认为“销售金额意味着必须先有销售行为,无销售行为则无所谓销售金额。也就是说,销售金额是销售行为完成后的结果。判断销售行为是否完成应以该产品是否被交付给销售者或消费者为标准”。[2 ] (P111) 我们同意第一种观点。能否记作“应得款”直接影响着定罪量刑,这说明这一数额表明着行为的社会危害程度,否则就不能影响定罪量刑。那么,该问题的关键就是看行为人签订销售伪劣产品合同这一行为是否能表明行为人销售伪劣产品行为的社会危害,以及行为人交付货物与否是否影响销售伪劣产品行为的社会危害性。我们知道,只要签订了销售伪劣产品的合同,即合同成立,就必然破坏国家产品质量管理秩序,损害买方的合法权益。根据民法的有关规定,买卖合同原则上是诺成性合同,除法律另有规定或当事人另有约定外,买卖合同双方当事人表示一致时即为成立,并不以标的物的实际交付为合同成立要件。另外,如果行为人签订了销售伪劣产品合同,对方预付了货款,但行为人还没有交付货物时被抓获,这一预付货款显然被记作销售金额。可见,货物交付与否并不影响行为的社会危害性。因此,除法律另有约定外,就销售伪劣产品与买方形成意思表示一致时,就应当将可能根据该合同得到的货款作为卖方的销售金额。当然,如果只有口头意思表示而不具备书面形式时,不能认定销售金额。
(二) 销售金额的计算
1 关于伪劣产品的价格
生产、销售伪劣产品的具体犯罪事实比较复杂,有的只是单纯生产、销售伪劣产品,有的还假冒他人注册商标;有的是以成本的投入决定具体的销售金额;有的是直接按照其假冒注册商标的商品价格进行销售;还有的则是以明显低于其所假冒注册商标的商品价格进行销售。因此,价格的确定对于计算销售金额的重要。当然,对于价格,既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高”,也不能简单地取中间价格来计算,可以分如下几种情况来确定: (1) 实际销售价格。如果能够查明其实际销售的具体价格,原则上按照该价格计算; (2) 假冒产品的价格。对于假冒他人注册商标的伪劣商品,无法查明实际销售价格的,原则上按照其所假冒注册商标商品的市场零售价的中等价格计算;属于国家定价的,按照国家定价计算;属于国家指导价的,按照指导价的最高限价计算。(3) 估价。如果无法查明其实际销售的具体价格,应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构估价。(4) 销售时价格。计算销售金额,均以销售伪劣产品时的价格为标准。其中,对伪劣商品的半产品(如没有包装的假烟等) ,按照成装后的成品价格计算。(5) 伪劣产品价格是指销售给其他销售者或消费者时的销售价格而不是他从生产者或者其他销售者那里购买该伪劣产品时的价格。
2 伪劣产品与非伪劣产品混同情况的计算
行为人将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售,如果能区分,应将销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额分开计算;如果不能区分,应视销售金额为销售伪劣产品的金额。这是因为,行为人故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起,导致销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可分割,这种不可分割性的局面,不仅是销售者自身的责任,而且常常是他们销售伪劣产品的手段,即以部分合格产品欺诈对方,从而使对方信以为真。在此意义上说,其合格产品实际上成为欺诈他人的工具,在这种情况下销售合格产品,本身就是违法的。所以,将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金额具有合理性。另外,在不可分割的情况下,如果认为产品的各部分都具有合格产品的可能性,那么,必然意味着没有销售伪劣产品的金额,于是行为便不构成犯罪。这种处理的结局,必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起,从而逃避刑事责任。这显然不利于维护市场秩序。
3 销售多种伪劣产品情况的计算
行为人销售多种伪劣产品,应把各销售金额的总和作为定罪量刑的标准。这里应注意的是,如果行为人销售多种伪劣产品,有些伪劣产品造成了严重后果,有些伪劣产品没有造成严重后果,对于造成严重后果而构成他罪的,其销售金额不能计算在内。41 货值金额与销售金额并存时的计算实践中,很多情况下,行为人的伪劣产品没来得及销售完就被查获,这就存在着销售金额与货值金额并存。这种情况下,可以把货值金额按比例折算成销售金额。根据“两高”《伪劣商品犯罪司法解释》,可以按照3 :1 的比例来折算。
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