[案情]
某公路口岸股份有限公司（以下简称口岸公司）注册资金3000万元，为了达到《公司法》规定的上市的基本注册资金，2000年5月，口岸公司法定代表人冯某指使肖某（任口岸公司财务部副处长兼证券部副经理，负责公司财务工作及财务报表的编制）、康某（在逃）、何某（在逃），罗某（在逃）等人在办理增资扩股期间，分别以100万元现金，在建设银行某支行和农业银行某分理处以抵现方式（将存入的100万现金取出又存入，然后取出再存入）套取银行进帐单，金额共计2000万元，编造了肖某、张某等47名自然人虚假存入股金1800万元的事实。其中肖某收集了上述47名自然人中的5人身份证，用于办理虚假出资。
肖某、梁某等人以此虚假的进帐单作为凭证，编制了虚假的财务报表。为掩盖这1800万元资金去向，梁某、肖某还以填写空白支票存根的方式编造支付某钢铁厂等单位货款的方式平帐。之后，在冯某的指使下，肖某、梁某等人以此47名自然的虚假出资的进帐单做为验资依据，委托某会计师事务有限公司所出具了虚假的验资报告。
2000年5月，冯某、肖某等人以某会计师事务所出具的虚假验资报告等材料向公司所在地的体改委报送增资扩股材料，并于同年6月19日骗取了省体改委于同意口岸公司进行增资扩股的批复。同年9月12日，口岸公司以上述虚假的审计报告和省体改委的批复，到某市工商局进行变更注册资金3000万元为5331.84万元，虚增注册资金1800万元。同年11月，口岸公司分期向某市托管中心申请在一级半市场发行新增的2000万股股份，这2000万股股份办理在上述47名未真实出资的自然人名下，后来转挂在肖某等人的名下，这些虚假股票由口岸公司控制。
冯某、肖某、梁某等人将虚假出资形成的1800万股无任何价值的虚假股票，分期对公众进行了出售，其中，肖某个人销售了100余万元的虚假股票。经司法审计，冯某、肖某、梁某、康某、何某将其中250余万元以奖励的名义私分，还有255万余元股票销售款去向不明，导致公司无法运转，众多股民上访，给公司和股民造成重大损失。
[分歧意见]
第一种意见认为：犯罪嫌疑人肖某、冯某违反公司法的规定，在口岸公司扩大资本，筹集资金及托管过程中，编造47名自然人出资的重大内容，骗取工商部门登记，将该公司注册资金由3000万元变更为5331.84万元，虚增注册资金1800万元，其行为涉嫌虚假出资罪。
第二种意见认为：口岸公司在扩大资本筹集资金的过程中想股东和社会提供虚假的财务会计报告，并严重损害股东和他人的利益，应以提供虚假财务会计报告罪追究冯某、肖某、梁某等主管人员和直接责任人员的刑事责任。
第三种意见认为：冯某、肖某、梁某之行为虽一个行为触犯了虚假出资、提供虚假财务会计报告和欺诈发行股票三个罪名，但三人的最终目的是为了股票上市，按照其主观故意，以及客观行为，应对冯某、肖某、梁某以欺诈发行股票罪名定罪量刑。
[评析]
笔者同意第三种意见。其理由是：
1、根据《刑法》第一百五十八条的规定及相关司法解释，虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假的证明文件或者采取其他欺骗手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。行为人的犯罪目的就是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记。本案的行为人的行为一是欺骗了某会计师事务所；二是欺骗了公司登记机关；三是欺骗了股票管理机构——体改委，致使体改委同意口岸公司进行增资扩股的批复；四是欺骗了众多股民，而使众多的股民遭受损失。但行为人的行为虽然欺骗了上述四个对象但是他们的最终目的是欺骗众多的股民，偏股民的钱，而不是仅仅为了登记注册公司，本身行为人注册公司已经存在，其虚假的增资行为就是为了上市骗取股民的腰包，他们犯罪的目的不仅是虚假注册。按照犯罪的目的性定罪不应该定虚报注册资本罪。
2、根据《刑法》第一百六十一条的规定及相关司法解释，提供虚假财务会计报告罪，是指公司向股东和社会提供虚假大火者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者他人利益的行为。本案行为人虽然有提供虚假财务会计报告的行为，但不是直接提供给股东大会也不是像社会提供的。本案提供虚假财务会计报告是给公司登记机关和股票审批机构，行为人的这种行为还不能直接损害股民的利益，他们还必须进一步借助公司登记机关和股票上市的批准才能从股民那里获得非法利益，因此对行为人也不能定提供虚假财务会计报告罪。
3、根据《刑法》第一百六十条的规定及相关司法解释，欺诈发行股票、债券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容、发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本案行为人为了达到上市的目的，虚增注册资本1800万元，达到《公司法》规定的最低上市标准，编制虚假的财务会计报告欺骗证券管理部门获得批文，以致1800万股无任何价值的虚假股票，分期对公众进行了出售，造成股民在手重大损失的客观后果。其法律要件完全符合欺诈发行股票、债券罪的规定。
4、如果以虚报注册资本罪或者提供虚假财务会计报告罪对犯罪嫌疑人进行法律追究，都会对行为人出售股票损害股民利益的行为予以放纵，只有对行为人以欺诈发行股票、债券罪予以处罚才能客观准确打击行为人的犯罪行为。
综上所述，应对三名犯罪嫌疑人以欺诈发行股票、债券罪定罪处罚。
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