传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
为有效打击传销违法犯罪活动，《刑法修正案(七)》第四条规定了组织、领导传销活动罪。为了准确理解和正确适用组织、领导传销活动罪，现就司法实践中的几个疑难问题进行探讨。
一、组织、领导传销活动罪中“传销”的界定
组织、领导传销活动罪中的“传销”是否包括团队计酬型传销，以及如何区分拉人头、收取入门费型传销与单层次直销、多层次直销，都存在一些争议。正确界定组织、领导传销活动罪中“传销”的含义，是正确适用本罪的前提。
(一)组织、领导传销活动罪中的“传销”是否包括团队计酬型传销
《刑法修正案(七)》和《禁止传销条例》都对“传销”进行了界定。《刑法修正案(七)》将“传销”规定为：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。组织、领导传销活动罪中的“传销”在具体内容方面除了必须同时具备收取入门费和拉人头这两个主要条件外，还要求具备引诱、胁迫参加者继续发展他人参加、骗取财物等次要条件。
《禁止传销条例》第二条将“传销”规定为：组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。条例第七条对传销行为进行了列举。一般认为，条例第七条第(一)项规定的是拉人头型传销，第(二)项规定的是收取入门费型传销，第(三)项规定的是团队计酬型传销，即多层次直销。根据条例第二条和第七条的规定，只要具备拉人头、收取入门费、团队计酬这三种类型之一即是传销。
两相比较，可以发现《刑法修正案(七)》和《禁止传销条例》对传销的规定是有差别的。一方面，《刑法修正案(七)》中的“传销”仅指拉人头、收取入门费型传销，而《禁止传销条例》中的“传销”除了拉人头、收取入门费型传销外，还包括团队计酬型传销。另一方面，《刑法修正案(七)》中的“传销”要求同时具备收取入门费和拉人头这两个条件，而《禁止传销条例》中的“传销”只要具备收取入门费、拉人头、团队计酬这三种类型之一即可。可见，组织、领导传销活动罪中的“传销”在具体内容上不包括团队计酬型传销，并且在认定条件上要严格于《禁止传销条例》。
那么，为什么《刑法修正案(七)》没有将团队计酬型传销作为规制对象?笔者认为，这里涉及三种传销行为的社会危害性问题。实际上，不管是在中国还是在国外，拉人头、收取入门费型传销的社会危害性要大于团队计酬型传销的社会危害性，世界上多数国家和地区都是明文禁止拉人头、收取入门费型传销的。而团队计酬即多层次直销，自取代单层次直销以来，成为了全球直销市场的主流。目前，直销行业中90%以上的公司都是采用多层次直销这一营销模式。而且，多数开放直销业的国家和地区一般既允许从事单层次直销，又允许从事多层次直销。但由于这种经营模式具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性以及人员的分散性等特点，监管难度很大，加上市场规则不完善，群众消费心理不成熟，诚信制度没有建立起来，所以多层次直销在实践中出现了“金字塔诈骗”、“老鼠会”等很多问题，甚至影响社会稳定。为了维护公共利益，防止利用多层次直销进行诈骗活动，我国《直销管理条例》对直销业规定了一系列严格的管理制度和措施，包括只允许单层次直销。可见，《刑法修正案(七)》将拉人头、收取入门费型传销列为重点打击对象，而不包括团队计酬型传销，正是基于社会危害性的考量，体现了刑事立法的谦抑精神。
(二)拉人头、收取入门费型传销与单层次直销的区分
根据国务院2005年8月10日颁布的《直销管理条例》第三条的规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。直销可以分为单层次直销和多层次直销，多层次直销即通常所说的团队计酬。由于《禁止传销条例》第七条第(三)项已将多层次直销定性为传销，因此，《直销管理条例》中的“直销”仅指单层次直销。根据拉人头、收取入门费型传销的特征及《直销管理条例》的具体规定，传销与单层次直销的主要区别为：
第一，有无经营许可证。根据《直销管理条例》第九条的规定，从事直销的企业必须取得由国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证。而传销活动本身非法，没有也不可能取得经营许可证。第二，有无店铺经营。直销企业设立开架式或柜台式店铺，直销人员与直销企业签订推销合同，其从业行为直接接受直销企业的规范与管理，而传销的经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺或“地下”经营活动。有无店铺经营，是我国市场上区分传销与直销的一个直观区别。第三，有无收取入门费。直销企业进行直销员业务培训和考试，不得收取任何费用，也就是说直销企业对直销人员获取从业资格不收取任何入门费。而传销活动以直接收取高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”作为取得加入、介绍或发展他人的资格。第四，有无真实产品和退货保障。直销企业以销售产品为导向，不仅有真实的产品，直接由生产厂家通过营销代表流通到顾客手中，减少了一般市场营销的中间环节，而且商品的定价基本合理，有退货保障。而传销主要是以发展下线人数为主要目的，根本没有产品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子。从事传销活动的产品一旦销售就无法退货，或者给退货顾客设置障碍。第五，报酬是否按劳分配。直销企业从业人员的收入主要根据他们的销售业绩和奖金。而从事传销活动取得的收入，主要取决于发展下线人数的多少和新入会成员的高额入门费。第六，是否有退出自由。直销企业的直销人员可根据个人意愿自由选择继续经营或者退出，而加入了传销组织以后，要么被“洗脑”，要么被限制人身自由，一般没有退出自由。第七，从业人员结构有无超越性。在单层次直销中，从业人员都是平等的，不具有超越性。而在拉人头型传销中，从业人员结构具有超越性，往往呈现为“金字塔”式，导致谁先进来谁在上，同时先参加者从发展下线成员所缴纳的入门费中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定，其后果是先加入者永远领先于后加入者。
(三)拉人头、收取入门费型传销与多层次直销的区分
多层次直销即团队计酬型传销。根据《禁止传销条例》的规定，拉人头、收取入门费型传销与多层次直销都属于传销，而且两者都采用多层次计酬的方式，都有上下线关系即在结构上呈现为“金字塔”式，但由于《刑法修正案(七)》中的“传销”不包括团队计酬型传销。因此，区分拉人头、收取入门费型传销与多层次直销也是正确适用组织、领导传销活动罪的前提。
虽然多层次直销和单层次直销都属于直销，但由于多层次直销在我国当前是明文禁止的，区分拉人头、收取入门费型传销与多层次直销，除了参考拉人头、收取入门费型传销与单层次直销的部分区别如是否有店铺经营、是否收取入门费、是否以真实产品为经营对象、是否有退货保障、从业人员是否有退出自由外，还要从拉人头、收取入门费型传销与多层次直销的“共性”即多层次计酬和从业人员的组织结构上进行区分。
一方面，在多层次直销中，从业人员的收入主要根据他们的销售业绩和奖金。尽管“上线”的部分收入来源于“下线”的销售业绩，但这部分收入系上线招募、辅导、训练下线、加强团队协作的脑力劳动收入，应该从直销企业的利润和受益的直销员收入中支付，一定程度上体现了按劳分配原则。而拉人头、收取入门费型传销的收入主要取决于发展下线人数的多少和新入会成员的高额入门费。可见，“多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而拉人头传销组织则直接取决于是否有新成员以一定倍率不断加入”。另一方面，尽管拉人头、收取入门费型传销与多层次直销都存在上下线关系，呈现出“金字塔”式，但由于多层次直销中从业人员有加入、退出自由，在认可这种组织结构上完全取决于个人自愿。而在拉人头、收取入门费型传销中，从业人员一般没有退出自由，“金字塔”式的组织结构更多的是通过坑、蒙、拐、骗等非法手段，并在限制从业人员人身自由中形成的，实质上是强加于人。
在司法实践中，一些拉人头、收取入门费型传销与多层次直销往往交叉在一起，难以区分。特别是一些不法分子打着从事多层次直销的旗号，从事拉人头、收取入门费型传销活动，如有的从业人员的主要业务是介绍他人参加，收入主要来自所介绍的新成员交纳的入会费，或者经营者的利润主要来自新入会人员的入会费;有的以缴纳高额入会费或者认购商品方式变相缴纳高额入会费作为加入条件;有的对从业人员的报酬或者商品的质量、用途、产地等作虚假或引人误解的宣传，请人入会;有的商品价格高于合理的市场价格，牟取暴利;有的不准退货或设定苛刻的退货条件等，这些都需要司法人员精心辨别。
二、刑法规制传销行为是单轨制还是双轨制
在《刑法修正案(七)》出台之前，司法实践中对传销行为的定性是以最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)为依据的。毫无疑问，《刑法修正案(七)》的效力高于《批复》的效力。问题是，《刑法修正案(七)》出台以后，如果《批复》失效，就意味着只能根据《刑法修正案(七)》对拉人头、收取入门费型传销以组织、领导传销活动罪定罪处罚，而《刑法修正案(七)》未涉及的团队计酬型传销，就不再受刑法规制，而只是一种一般违法行为。对这种仅采取《刑法修正案(七)》规制传销行为的方法，笔者称之为单轨制。但是，如果《批复》继续有效，就意味着对《刑法修正案(七)》未作规定的团队计酬型传销仍然可以非法经营罪定罪处罚。对这种兼采《刑法修正案(七)》和《批复》规制传销行为的方法，笔者称之为双轨制。
那么，《刑法修正案(七)》出台以后，《批复》是否失效，刑法规制传销行为是单轨制还是双轨制?对此，有观点认为：“在《刑法修正案(七)》实施后，团队计酬型的传销只是违反《禁止传销条例》的违法行为，而不再是违反刑法的犯罪行为。对于《刑法修正案(七)》实施之前的团队计酬型传销行为，只要尚未作出生效的判决，根据刑法时间效力中的从旧兼从轻原则，就只能按无罪处理。”并得出“所有的传销都是非法的，但并非所有的传销都构成犯罪”的结论。还有观点认为：“《刑法修正案(七)》增设组织、领导传销罪后，这一司法批复应当自然废止，因为刑法修正案的法律效力明显高于司法文件，今后不能再以非法经营罪追究传销行为人的刑事责任”。仔细分析，两观点都认为《批复》因《刑法修正案(七)》的出台而失效，对于传销或者变相传销行为，如果属于拉人头、收取入门费型传销的，依照《刑法修正案(七)》的规定以组织、领导传销活动罪定罪处罚;如果属于团队计酬型传销的，仅为一般违法行为，不再构成犯罪。显然，两观点主张单轨制。
笔者认为，以上观点值得商榷，刑法规制传销行为是双轨制，《批复》的部分内容继续有效。理由为：第一，在规制传销行为上，《刑法修正案(七)》和《批复》的内容并不一致，对于两者规制内容的交集部分即拉人头、收取入门费型传销，由于《刑法修正案(七)》的效力高于《批复》的效力，《批复》对该部分内容的效力自然废止。对于《刑法修正案(七)》未作规定的团队计酬型传销，依照《批复》的规定继续以非法经营罪治罪，与《刑法修正案(七)》并不存在任何冲突。第二，将拉人头、收取入门费型传销以非法经营罪治罪确实存在不合理之处，但是，团队计酬型传销在本质上具有实际的经营行为，而且违反我国当前的行政法规规定，对于情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，以非法经营罪定罪处罚符合罪刑法定原则。第三，拉人头、收取入门费型传销较团队计酬型传销具有更为严重的社会危害性，《刑法修正案(七)》将拉人头、收取入门费型传销单独规定罪名，并设置低于非法经营罪的入罪门槛，凸显了刑法在规制传销行为上轻重有别，罪刑均衡。第四，从立法目的上看，《刑法修正案(七)》将拉人头、收取入门费型传销单独规定罪名，并降低入罪标准，体现了立法者严厉打击传销行为的态度。如果认为刑法规制传销行为是单轨制，那么，团队计酬型传销就将逍遥“刑”外。这样，刑法制裁传销行为的力度将在一定程度上被打折扣，不仅与加强刑事立法惩治传销行为的立法目的相违背，而且与我国当前日益蔓延、猖獗的传销违法犯罪形势不相适应。
综上，刑法规制传销行为应该是双轨制：对组织、领导拉人头、收取入门费型传销活动构成犯罪的，按照《刑法修正案(七)》的规定以组织、领导传销活动罪定罪处罚;对从事团队计酬型传销活动，情节严重构成犯罪的，按照《批复》的规定以非法经营罪定罪处罚。
三、组织、领导传销活动罪的罪数形态
首先，在组织、领导传销活动中，常常涉及对参与传销人员的非法拘禁、非法搜查、侮辱、故意伤害、抢劫、绑架等犯罪行为，对此，在定罪上需要区别对待。一方面，鉴于传销活动具有多重社会危害性的特点，组织、领导传销活动罪所侵犯的客体为双重客体，包含侵犯参与传销人员人身权利等轻度犯罪行为，如对新发展的人员特别是对想逃跑者实行非法拘禁，限制其人身自由，甚至对其进行侮辱等，对不缴纳或不按要求缴纳入门费的参与传销人员实行非法搜查等行为，是传销活动的组织者、领导者为成立、维系、壮大传销活动所常用的方法。因此，在组织、领导传销活动过程中，虽然传销活动的组织者、领导者既实施了组织、领导传销活动的犯罪行为，又实施了对参与传销人员的非法拘禁、非法搜查、侮辱等轻度犯罪行为的，由于前种犯罪行为与后种犯罪行为之间具有吸收与被吸收的关系，根据重罪吸收轻罪的原则，只能以组织、领导传销活动罪定罪处罚。当然，在量刑中，可以将对参与传销人员的非法拘禁、非法搜查、侮辱等行为作为本罪的酌定情节，处以较重的刑罚。值得注意的是，如果行为人从事传销活动不构成组织、领导传销活动罪，但其实施的对参与传销人员的非法拘禁、非法搜查、侮辱等行为构成犯罪的，则应以非法拘禁罪、非法搜查罪、侮辱罪等犯罪论处。
另一方面，如果在组织、领导传销活动中，传销活动的组织者、领导者发现以洗脑骗人失效后，为了防止参与传销人员逃跑，遂对其实施暴力、以暴力相威胁、强奸甚至为获取钱财威胁被控制人身自由的参与传销人员的家人，强迫其家属给钱等行为，从而触犯故意伤害、抢劫、绑架、杀人、强奸等罪名。对于在组织、领导传销活动的过程中对参与传销人员实施故意伤害、抢劫、绑架、杀人、强奸等重度犯罪行为的，由于组织、领导传销活动罪只能吸收侵犯参与传销人员人身权利等轻度犯罪行为，故组织、领导传销活动罪与故意伤害、抢劫、绑架、故意杀人、强奸等犯罪之间属于数个独立的犯罪行为，既不存在吸收与被吸收的关系，也不存在其他应当适用一罪的情况，应当数罪并罚。当然，如果行为人从事传销活动不构成组织、领导传销活动罪，但其实施的对参与传销人员的故意伤害、抢劫、绑架、杀人、强奸等犯罪行为，则应以故意伤害罪、抢劫罪、绑架罪、故意杀人罪、强奸罪等犯罪论处。
其次，在组织、领导传销活动中，为了骗取财物而伪造经营许可证或者其他有关国家机关公文、证件、印章，为了从事传销活动、壮大传销活动而虚报注册资本设立公司，为了抗拒司法人员抓捕或解救而妨害公务的，其实质是以实施组织、领导传销活动罪为目的，犯罪方法或者结果行为又触犯其他罪名，属于牵连犯。同样，传销活动的组织者、领导者以推销商品、提供服务等经营活动为名，采用传销或者变相传销方式实施销售假冒伪劣产品、非法集资、非法买卖原始股等行为构成犯罪的，也属于牵连犯。对于传销活动犯罪中牵连犯的处断原则，《批复》规定：对于传销构成非法经营罪，同时构成《刑法》规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。尽管对传销行为的刑法规制已经发生了变化，且《刑法修正案(七)》对于上述情形并未明文规定处理原则，从维护《刑法修正案(七)》出台前后刑事司法的统一性出发，对组织、领导传销活动犯罪中的牵连犯从一重处，既合法又合理。因此，在《刑法修正案(七)》出台以后，从事传销活动构成组织、领导传销活动罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。同理，对于实施团队计酬型传销构成非法经营罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，也应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
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