【摘要】以往司法解释将组织、领导传销行为作为非法经营罪处理既不符合刑法基本原则，也不利于实现有效打击传销的犯罪目的。《中华人民共和国刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪，是宽严相济刑事政策在刑事立法领域的具体表现。积极参加者的身份转化后也应按照组织、领导传销活动罪处理。实施了组织、领导行为又实施了其他犯罪的应根据具体情况分别按照想象竞合犯、牵连犯和数罪并罚理论加以认定。立法中“骗取财物”的表述应理解为表面的构成要件要素。
【关键词】传销犯罪；司法认定；《刑法修正案（七）》
伴随着经济体制改革的不断推进和资金市场的不断活跃，传销正以越来越快的速度在国内蔓延，且呈愈演愈烈之势。传销人员依靠暴力、胁迫手段控制下家为其敛财，更通过洗脑等方式进行精神控制，致使参加人员遭受到极大的人身、精神伤害以及经济损失，使社会信用体系遭到极大破坏，因此有“经济邪教”之称。[1]为有效打击传销犯罪，2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第4条对于传销犯罪活动进行了规定。这是我国首次在《刑法》正文中对传销犯罪行为进行规制，反映了国家对于打击传销犯罪、维护社会经济秩序的稳定和保障人民合法权益的坚定决心。
一、传统的传销行为定罪模式之评价
在当前打击传销的行政法律法规日益完善的情况下，其行政法与刑事法的不协调性也日益凸显，更不用说以非法经营罪或者其他犯罪认定传销犯罪行为，本身就存在种种弊端。笔者认为主要存在以下方面的不足：
（一）以非法经营罪认定不符合罪刑法定原则
按照罪刑法定原则的要求，立法者的指导思想不再是条文越概括越好，而是条文越明确越好，否则，立法者不会采取各种立法手段将“口袋罪”的尺径缩小，同理，司法解释也应贯彻立法机关的指导思想。[2]但遗憾的是，一般是一种新的可能构成犯罪的行为一出现，我们就通过司法解释等方式将其纳入到相关的“口袋罪”范围之中，而并不认真考虑这种行为是否真正符合罪状描述的相关特征，并使刑法处于一种不稳定的状态。具体来说，表现在以下几点：第一，什么是“情节严重”的非法传销行为，司法解释并未作出具体说明，各地在司法实践中也只能自己制定标准，有的以涉案金额为准，也有的以人数为准，那么同样的传销或变相传销行为在各地就会得到不同的评价。第二，非法经营罪强调“经营”二字，即构成非法经营罪至少要具备“经营”的特征，但是传销行为却并不都是经营行为，甚至很大一部分仅仅是通过“拉人头”的方式实现谋利目的，经营行为无从谈起。第三，《刑法》规定单位可以构成非法经营罪，那么单位从事情节严重的传销或者变相传销行为也可构成犯罪。问题在于，根据《批复》的规定，“……实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”但是这里的“其他犯罪”，单位并非都能够构成（如非法拘禁罪等），因此就会造成构成其他犯罪时无法追究单位刑事责任的现象。
（二）以非法经营罪认定不利于实现有效打击传销犯罪行为的目的
这里主要涉及到对于传销犯罪的打击面问题。第一，前文已经提及，在有关传销、直销行为的行政法律法规中，共有六处提到“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这些附属刑法的规定有些在刑法典中可以找到具体指向（如可以找到非法经营罪、玩忽职守罪等相关罪名），但却并不完整。虽然有学者提出，我们应严格追求刑法典的统一适用性，限制附属刑法的存在范围，只有在万不得已时才采附属刑法的形式，这是我们对待附属刑法应有的态度。因此，附属刑法只是表征行政法和刑法典必要衔接的桥梁或者是必要的技术性规定。[3]但在当前我国传销犯罪日益猖獗，而刑事处罚力度又极其薄弱的情况下，应当在行政法的指导下，尽快完善刑法中的相关规定，这样才能在罪刑法定原则和有效打击犯罪的矛盾中寻找到平衡点。第二，以非法经营罪认定只能处罚传销犯罪行为本身，但是传销犯罪有其特殊性，一般是先组成传销组织，或者有着先期的传销活动组织工作，后进行传销活动。刑法中有不少罪名涉及到组织行为，将组织行为入罪是为了防患于未然，有效扩大打击面，那么若要将传销犯罪行为扼杀在初级阶段，就必须对这种“组织”行为进行规制。第三，一般认为，刑法具有行为规制、法益保护和人权保障三种机能，其中行为规制机能是指刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为是被法律禁止的、不被允许的，同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的决定，据此防止犯罪的发生。[4]将传销犯罪界定为非法经营罪，不能体现出其本质特征，在表现上也不足以和其他罪名相区别，势必会弱化刑法的行为规制机能。
二、《刑法修正案（七）》对传销犯罪修订过程体现的刑事政策导向
（一）《刑法修正案（七）》（草案）（以下简称草案）第4条审议中的争议
在2008年8月25日草案第一稿第4条中，对于传销犯罪是这样规定的：在《刑法》第225条后增加一条，作为第225条之一：“组织、领导实施传销犯罪行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定。”2008年12月25日草案第二稿第4条中，又做出了修改：在《刑法》第224条后增加一条，作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”后定稿也采纳了这一规定。比较两者，我们可以发现在几个方面存在不同：一是附属的法条之区别，前者为第225条，后者为第224条；二是对于传销犯罪的定义不同，前者交由法律和行政法规来认定，后者直接在法条中规定；三是罪名不同，前者为组织、领导传销组织罪，后者为组织、领导传销活动罪；[5]四是前者明确规定了存在其他犯罪时应数罪并罚，后者并未规定；五是法定刑不同。
（二）刑事政策在从草案到定稿变化中的作用
第一，草案将传销犯罪归于《刑法》第225条之后，认为其性质仍然属于非法经营行为，而定稿则认定其本质上是一种诈骗行为，这样就排除了传销是否为经营行为的争议，同时反映了传销行为对社会信用的破坏，在犯罪性质的认定上更为科学。第二，对于传销犯罪的定义，草案交由法律和行政法规来认定，定稿则直接在法条中规定，这是罪刑法定原则的具体体现，避免了由于行政法律法规的不断变动导致的刑事处罚打击面过宽，以及人权保障等方面的问题。第三，草案认定的罪名为组织、领导传销组织罪，而定稿认定的是组织、领导传销活动罪，这样就有利于严密法网，因为实践中完全可能存在只组织、领导“活动”而非“组织”的情况，是“严”的具体体现。第四，草案明确规定了存在其他犯罪时应数罪并罚，后者并未规定。
三、对《中华人民共和国刑法》第224条之一的评议
（一）组织、领导传销活动罪的司法认定
笔者认为，本罪侵犯的法益是多重的，既侵犯了社会主义市场经济的正常秩序，又侵犯了公民的人身和财产权利，最重要的是破坏了社会的信用体系—这也是定稿作为第224条之一而不是放在第225条的理由。
I．对于“组织”、“领导”的理解
我国《刑法》中的组织行为的内涵是多元的。有学者认为，“组织作为犯罪行为，其基本含义应当是行为人为了实现其犯罪目的，编制多人参加犯罪的行为。由于犯罪的具体内容、行为方式不同，组织行为的具体表现也不同。”[6]因此，对于组织行为的具体理解，就关系到是否构成犯罪、构成何种犯罪的重大问题，对于“领导”等罪名中出现的动词之理解同样如此。据笔者统计，我国《刑法》分则在19个条文中有“组织”一词，在罪名中出现“组织”一词的共有14个。出现“领导”一词的只有三个罪名，且组织、领导传销活动罪是第一个在破坏社会主义市场经济秩序罪中出现的“组织”犯罪。考察这些法条和罪名，可以发现绝大多数情况下，“组织”的宾语是某种活动，只有少部分是名词的“组织”因此，我们认定组织、领导传销犯罪中“组织”、“领导”的含义，就必须把握两条原则：第一是“组织”、“领导”的具体内容，第二是与其他罪名客观方面的区分。
既然《刑法修正案（七）》定稿已从草案的“传销组织”变更为“传销活动”，除了在刑事政策方面的严密法网考虑之外，更重要的是为了便于司法实践的认定。因为名词的“组织”在刑法上有着最低的要求，至少是三人或三人以上组成一个相对稳定的群体。但在现实生活中，传销犯罪分子更加狡猾，往往通过异地传销、“打了就跑”、“声东击西”的方式逃避处罚，如果一定要以传销组织的存在作为入罪条件，可能会使犯罪分子逍遥法外。另外，本罪与许多罪名如诈骗罪、集资诈骗罪的客观方面，可能会有竞合之处。虽然法条中对本罪的客观方面有着详细的描述，但是并非有这些表现就一定构成本罪，而应当牢牢把握本罪的“组织”、“领导”两词，“组织”表现为如下几个方面：A．通过招募、引诱、介绍等方式，发起传销犯罪活动的。B．为传销犯罪活动进行一般的出谋划策、制定计划等活动，或提供主要资金来源及场所的。C.积极发展下线的。D．为传销犯罪活动进行主要的联系、人员控制、逃避查处等工作的。“领导”则是指在传销犯罪活动中居于首要地位的人对该活动所进行的策划、决策、指挥、协调行为。
2.“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”的认定
《禁止传销条例》第24条第2款规定，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但在组织、领导传销活动罪的罪状表述中，仅规定“组织、领导……引诱、胁迫参加者继续发展他人参加……”，似乎只追究了组织、领导者引诱、胁迫的刑事责任，而排除了一般参加者介绍、诱骗、胁迫他人参与传销的入罪可能性。因此有学者认为，根据罪刑法定原则，这将缩小《刑法》对传销犯罪的打击面，且不能将诱骗、胁迫、介绍他人参加传销的行为等同于或者完全纳入传销行为的范畴，所以也就不能对其行为以传销活动的组织者或者领导者追究刑事责任，并建议增设诱骗、胁迫、介绍参加传销组织罪。[7]笔者赞同这一观点，前文已经提及，当前对于传销犯罪是要严密法网、严厉打击，这就要求我们对附属刑法的规定尽快在刑法中设置相应的法条和罪名。但增设诱骗、胁迫、介绍参加传销组织罪，可能会使其客观方面的描述与组织、领导传销活动罪有所重复，有悖于立法的简约化原则，并会导致逻辑上的不周延。因此笔者建议，若要增设诱骗、胁迫、介绍参加传销组织罪，就须将组织、领导传销活动罪中“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”这一表述删除。
3．关于积极参加者和其他参加者能否入罪的问题
在草案征集意见的过程中，有学者认为，需将积极参加者也纳入到传销犯罪主体之中：“《刑法修正案（七）》（草案）对本罪犯罪主体的刑法规制范围不够，仅仅针对传销行为的组织、领导者，而没有针对积极参与者，而现实中积极参与传销者，其社会危害性同样很严重，主观恶性很大，应规定为传销罪的主体”。[8]但是定稿中也没有将积极参加者纳入进来，笔者认为：虽然积极参加者的社会危害性也很大，但传销犯罪是一种非常特殊的犯罪，一般来说，积极参加者也是受害者之一，为了早日使自己解套，他们会通过拼命发展下线的方式来赚取“人头费”，而在解套之后，由于受到高额利益的诱惑，很大一部分人仍会继续从事传销活动，而不管是为了解套而发展下线还是解套后继续从事传销活动，他们的身份已悄然发生着变化，从积极参加者演变为组织领导者，所以，定稿虽然未单独规定积极参加者是否要负刑事责任，但是我们仍能够通过其组织领导行为进行刑事处罚。至于其他参与者，从现在的修订内容上看，立法者也未对其作出规定，但是仍然应视行为人的具体行为可能对其科处非法经营罪或者其他财产性犯罪，如诈骗罪等。
至于“情节严重”的立法模式，笔者一直主张：既要以《刑法》规范的明确性为目标，又要注意利用和发挥刑法模糊性的积极功能，且明确性是相对的，模糊性是绝对的。模糊性的价值在于，立法者有意用语义模糊的规则给法官执行法律留下进退自如的空间，模糊性的存在是保证刑法规范的稳定性所必须，是为了在立法者的预见能力的局限性和社会变化发展之间的矛盾上寻求平衡点的需要。[9]当然，对于组织、领导传销活动罪中的“情节严重”，笔者认为仍有一些最基本的划分标准，至于今后在司法实践当中会出现何种情形则需立法的进一步完善和法官的自由裁量。由于传销活动中，最重要的无非是“钱”和“人”两个方面，因此结合最高人民检察院和公安部《关于印发＜关于经济犯罪案件追诉标准＞的通知》以及各地方制定的一些规则和解释，笔者认为可以从下面三种情况对“情节严重”加以认定：A．个人和单位进行传销犯罪活动的涉案金额以及违法所得。B．个人和单位进行传销犯罪活动所发展的人员数量。C．个人和单位进行传销犯罪活动的次数。
（二）在组织、领导传销活动中又实施了其他犯罪的司法认定
草案明确规定了存在其他犯罪时应数罪并罚，而在定稿中却加以删除。纵观我国《刑法》及相关司法解释，明确规定数罪并罚的有十几处。《刑法》作出不同的规定，是因为对某些犯罪过程中的不法行为，不能评价在一个犯罪行为中，应实行并罚；对于某些犯罪过程中的不法行为，可以评价在一个犯罪行为中，不必实行并罚；这背后又是以罪刑相适应原则为根据的。[10]以此来看组织、领导传销活动罪，笔者认为，由于传销活动本身的复杂性，且组织、领导的对象是“传销活动”而不是“传销组织”，[11]因此对于可能存在的其他犯罪能否评价在“传销活动”当中，不能一概而论。大体可分为三类：第一，对于在传销活动中实施了诈骗、集资诈骗、合同诈骗、销售假冒伪劣商品、非法经营、非法拘禁等行为的，尽管上述行为可包含在传销活动当中，但是考虑到上述各罪中可能存在更高的法定刑，因此，依照想象竞合犯的处断原则即从一重处。第二，对于在传销活动中有强奸、致人重伤、死亡、暴力抗拒缉查、抓捕等犯罪行为的，则不能评价在传销活动当中，应当数罪并罚。第三，为了组织、领导传销活动而骗取营业执照、伪造印章等行为，应以牵连犯择一重罪处断原则来认定。
最后，有学者认为：由于修订后的《刑法》第224条之一规定构成组织、领导传销活动罪要求“骗取财物”为要素，因此，如果行为人组织、领导传销活动的行为，并不具备“骗取财物”要素时，则不能认定为组织、领导传销活动罪。由于该种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。[12]笔者认为上述观点值得商榷。“骗取财物”的要素是传销行为的本质要素，即缺少“骗取财物”这一关键要素就不能称之为传销行为，刑法修正案中“骗取财物”的表述，应理解为表面的构成要件要素。[13]只要行为人组织、领导传销活动就具备“骗取财物”的要素，至于行为人是否实际上骗取到财物则在所不问。因此，对组织、领导传销活动的行为不存在认定非法经营者的问题。
【注释】
[1]2009年4月17日上午，湖北省公安厅宣布，公安部重点督办的湖北林枫商贸集团有限公司非法经营案已顺利完成司法程序。上述集团在五年的时间内织起一张遍布全国26个省市的传销大网，吸纳42万人“入会”，案值逾12.6亿。http：//whb. news365.com.cn/zhxw/200904/t20090418_2285660.htm。又如2009年3月23日，北京市第二中级人民法院对备受关注的“亿霖”传销案作出一审判决，该案遍及北京、内蒙古、辽宁等11个省、市、自治区的45个县、市、区，涉案金额16.8亿元，受害群众2.2万余人。http：//www. chinazhixiao. en/plus/view. php？ aid ＝42659。
[2]参见刘树德：《罪状解构—刑事法解释的展开》，法律出版社2002年11月版，第113页。
[3]参见王利宾：《浅谈行政犯》，载戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年12月版，第102页。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年8月版，第25 -26页。
[5]关于罪名的认定，有学者认为：宜确定为“组织、领导传销活动罪”。理由在于：1．从《刑法修正案（七）》第4条的规定看，其规定的行为类型仅限于“组织、领导”行为，而不包括“积极参加”、“参加”等行为。2.“组织、领导”行为的对象是“传销活动”而非“传销组织”或其他。3．当前，根据国务院《禁止传销条例》的规定，在我国的所有传销活动都是非法的，不存在合法的传销。因此，对传销没有必要增加“非法”一词进行限定，将该条的罪名确定为“组织、领导传销活动罪”即可。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（四）》也采纳了此观点。参见高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁彬：《＜刑法修正案（七）＞罪名之解析（上）》，载《法制日报》2009年3月18日。
[6]邢曼媛、朱芸：《论刑法中的组织行为》，载《中国刑事法杂志》2001年第6期。
[7]参见袁彬：《传销犯罪独立成罪的合理性及模式》，载《中国刑事法杂志》2009年第3期。
[8]詹庆：《“传销罪”罪名法定化之研究—兼评＜刑法修正案（七）＞（草案）中“组织领导传销罪”》，载《政治与法律》2009年第2期。
[9]参见李翔：《情节犯研究》，上海交通大学出版社2006年7月版，第57-60页。
[10]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年8月版，第381页。
[11]区别在于：为了实施犯罪而成立某些组织，和具体的犯罪实行行为分属于两个不同的阶段，因此两者是完全独立的。在处断上，《刑法》对于实施了组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪，后又实施了其他犯罪行为的，明文规定应当数罪并罚。但对于组织的对象为某种活动的犯罪，如组织卖淫罪等，若又有其他犯罪行为的，则要具体问题具体分析。
[12]张明楷：《传销犯罪的基本问题》，载《政治与法律》2009年第9期。
[13]张明楷：《论表面的构成要件要素》，载《中国法学》2009年第2期。
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