摘要：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号，以下简称《意见》）规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的，以受贿论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本文就如何理解与适用《意见》中的“明显”和“市场价格”进行了分析阐述，并建议将“低于市场价格”修改为“低于成本价格”。
▍文 仲若辛 ▍来源 法制与社会
［关键词］受贿罪 受贿罪定罪数额 宽严相济
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号，以下简称《意见》）规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的，以受贿论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。适用上述《意见》过程中遇到如下一些问题值得探讨和研究。
一、 如何理解“明显低于市场的价格”
如何理解“明显”二字，牵涉到罪与非罪问题，十分重要。对于“明显”二字如何理解，理论和实践中存在不同观点。有人认为，低于正常市场价格20％属于“明显”。理由是，1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定，对于个人受贿数额不满5000元，但具有一些严重情节的，也可以立案侦查。该规定“附则”中专门规定：“本规定中有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。”另有人也同意将低于正常市场价格的20%就可以认定为“明显”，但理由不同，他们认为，随着市场经济的不断成熟，房地产行业的利润会逐渐降低，如果开发商让利20％销售房屋，则行贿意图和受贿犯意均较为明显。也有人认为，根据我国的整体经济发展水平和人民群众的收入状况，实际交易价格低于市场价格40％的，作为明显低于的界限。还有人认为，是否“明显”，应当以一般公众的认识为标准。之所以出现如此悬殊认识，笔者认为乃立法用语不明所致。何谓“明显”？根据《现代汉语词典》的解释，“明显”即“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”。假设房屋市场价是5000元／平方米，那么如果以4999元／平方米购买，则笔者认为亦可认定为“明显”。因为虽然仅仅相差1元钱，但是会计帐簿会明确记载的，这种白纸黑字、有据可查的记载，不可谓不“明显”。因此笔者认为，立法用语采用“明显”这一含混不清的概念是极不严肃的。
有学者认为，到底相差多数数额属于“明显”的问题，不宜作具体规定，《意见》只是提供一个原则，实践中可根据遇到的个案，具体情况具体处理。 但笔者认为，实践中情况非常复杂，《意见》仅以“明显”二字提供一个原则，实践中难免出现随意性或根本无法操作，也很容易扩大打击面。
二、“市场价格”如何确定
对于如何确定“市场价格”，有人认为应当按照当前司法实践中的一贯做法确定。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第（1）项规定，流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。该司法解释虽然只是规定了盗窃案件中的商品价值如何认定，但法理是相通的，受贿案件中的物品的价值同样以市场价值认定。 也有人主张，可以对涉案商品房的市场价格进行价格评估，以评估报告认定的市场价格作为计算受贿数额的依据。实践中，笔者遇到的一些判例就采用这种方法。但是，房地产市场行情虽不瞬息万变，但也经常出现较大波动。就某个楼盘而言，受各种因素的影响，有时候变数还很大。因此，评估出的“市场价格”往往和实际的销售价格存在较大差异。比如评估的“市场价格”为3000元／平方米，而实际销售价却从未高于2800元／平方米。因此，以评估手段确定“市场价格”并不能做到精准，以其作为认定依据很容易出现偏差。笔者认为，确定“市场价格”应当根据实际销售情况确定。应当通过司法会计查账方式，调取开发商会计帐簿资料，统计出涉案楼盘的实际市场销售价，以此计算出该楼盘的平均销售价，作为定案依据。实践中，开发商往往会根据不同楼层确定不同的销售价格，因此，将整栋楼盘的平均销售价作为计算标准有时仍会出现较大偏差，笔者建议取与涉案房屋同等楼层和朝向的房屋的平均销售价作为计算依据。
三、综合考虑相差金额数和相差比例
在《意见》关于“明显”未有新的解释之前，判断是否“明显”低于市场价时，应当既要考虑相差金额数，又要考虑相差的比例数。首先，相差的金额必须较大。低价购房受贿犯罪作为受贿犯罪的一种，同样要求数额较大。我国目前对情节一般的受贿犯罪的立案标准是5000元，因此相差的金额必须是5000以上才能构成犯罪。其次，同时要考虑相差的比例较大。在市场经济条件下，优惠让利是一种正常而普遍的销售方式，法律不能在为了惩治受贿而剥夺国家工作人员正常的优惠购物权利。鉴于房屋价值往往较大，动辄数十万甚至上百万元，其价格稍微降低几个百分点，数额即可能达到数万元甚至数十万元，如果不看具体比例，就以受贿论处，很可能会将一般的优惠购物与受贿混淆，不适当地扩大打击面。因此，必须综合考虑金额和比例两方面因素，不可片面化、绝对化。从当前查处的一些案件来看，应该严厉打击的是那些以很低，甚至是以象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋的国家工作人员，一般的以略低于正常价格购买房屋的，尽管其数额可能较大，但不宜都作为犯罪处理。
四、低价购房受贿犯罪之立法思考
笔者认为，不应当将低于市场价格购房作为犯罪处理，而应当将低于成本价格购房作为犯罪处理。《意见》关于低价购房的规定应当表述为，“国家工作人员利用职务上的便利为请拖人谋取利益，以低于成本的价格向请托人购买房屋以及以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处。受贿数额按照交易时该物品的成本价格与实际支付价格的差额计算。”理由是：
（1）从操作层面来看，如果一方面规定低于市场的价格的可以认定为受贿，另一方面又规定优惠价格不属于受贿，二者之间存在一定冲突和矛盾。实践中，优惠价格在表现形式上是多种多样的，存在各式各样的明折暗扣，不同层级的销售人员拥有的优惠权限也不尽一致，因此“优惠价格”往往比较复杂，不好操作。市场经济条件下，销售商有定价权，什么是优惠价格，不好把握。虽然《意见》考虑到了市场价格论者从“对于企业的自主经营行为，应依法予以尊重和认可”的观点，规定以优惠价格购房不属于受贿，并试图区分以交易形式实施的受贿与优惠购房的界限，特别规定“市场价格包括商品经营者设定的各种优惠价格”，但这在实践中恰恰不好操作。
（2）从刑法理论分析，不宜将低于市场价格，高于成本价格的差额部分视为“他人财物”。优惠价格销售实际上就是让利销售，是指将商品销售中的可得利润全部或部分让掉，以成本价或者略高于成本价出售房屋的方式。让利销售属于商品买卖中常见的促销手段，而让利的因素是多方面的，对于每一个购买者都是不确定的，或者说，这种“利”只是销售者可能得到的，但不是必然得到的，从理论上讲，不宜将这种可能得到的“利”认定为开发商的财物即刑法规定中的“他人财物”。相反，以低于成本销售给购买者的这部分差额不属于让利销售中的利润部分，而本来就是开发商自己的财产，属于刑法规定的“他人财物”。
（3）以“成本价”作为标准便于操作。如上文所述，市场价格因多种原因不易精确确定，虽可借助评估手段进行市场价格评估，但评估出的价格往往和实际有一定偏差。而评估机构根据《城市房地产管理法》和建设部《房地产估价规范》对房屋的成本价进行评估则更容易做到精准。
（4）从打击面来看，以“市场价格”计算容易造成打击面过大的不利后果。实践中，以各种优惠价格购买房屋的情况很多，尤其是一些国家工作人员为他人出面找房地产商要优惠价的情况也不少，而往往优惠零点几个百分点，其优惠总额就有可能达到万元以上，若都定罪追究，打击面可能会非常大。
因此，考虑到市场价格的复杂性，考虑到宽严相济的刑事政策，笔者建议司法解释将低于“市场价格”改为低于“成本价格”。果如此，则既便于操作，又合乎刑法精神，更有利于从严把握，防止司法的随意性和不恰当地扩大打击面。而对于那些以低于市场价格而高于成本价格购房的那部分人，可以考虑交由纪委作违纪处理。
| 上一篇： 仲若辛：非法占有目的之司法推定若干问题探讨 |
| 下一篇： 仲若辛：巨额财产来源不明罪自首之存在理由 |
