【案情】
被告人郝泽新（男，29岁）系黑龙江省大庆市让胡路区乘风街道人。2009年7月，郝泽新到中国建设银行大庆分理处办理了一张可透支的信用卡并用该卡买些平时生活用品，透支超过银行的规定期限，自2010年12月中旬起再也没还过款，透支本金7472.7元，利息746.4元。2010年7月，郝泽新又到中国农业银行大庆分理处办理了一张信用卡，也是用于平时消费，透支本金7383.5元，利息1623.8元，自2011年3月后虽经催告但一直未予还款。此后，两家银行分别向公安机关报警而案发。经过公安机关侦查，上述两家银行提供的郝泽新的透支数额是准确的，且郝泽新经过两家银行的两次催收后均超过三个月仍然不归还，郝泽新亦承认上述事实。公安机关以郝某的行为涉嫌信用卡诈骗罪刑移送检察机关，检察机关以郝某的行为涉嫌信用卡诈骗罪向法院提起公诉。
【分歧】
法院公开开庭审理后，在合议庭评议时就被告人郝泽新是否构成信用卡诈骗罪，形成两种截然不同的观点：
第一种观点认为，被告人郝泽新使用两张信用卡，共透支高达近两万元，已达到了犯罪数额的标准，且透支超过银行的规定期限不返，经两次催收后仍不归还，其行为符合信用卡诈骗罪的条件，构成信用卡诈骗罪。
第二种观点信为，被告人郝泽新使用两张信用卡透支，主观上具有“恶意”，总透支也超过10000元以上，表面上符合信用卡诈骗罪的构成要件，但由于是使用的是两张信用卡，每张信用卡透支都没有超过10000元，不符合此罪的立法初衷，故不构成信用卡诈骗罪。
【评析】
笔者比较认同第二种观点，理由如下：
根据我国刑法第196条信用卡诈骗罪的规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。本罪客观方面的具体表现有四种：一是使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；二是使用作废的信用卡的；三是冒用他人信用卡的；四是恶意透支信用卡的。本案被告人郝泽新涉嫌的是恶意透支信用卡的信用卡诈骗罪。根据罪刑法定原则及信用卡诈骗罪立法目以及刑法谦抑性原则来看，郝泽新的行为不构成信用卡诈骗罪。
首先，从信用卡诈骗犯罪的犯罪构成来看。根据刑法和司法解释的规定，恶意透支信用卡的信用卡诈骗罪的客观方面是是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额一万元以上或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为。本案被告人郝泽新使用两张信用卡透支且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为，显然是可以认定是“恶意透支”行为，但将两张信用卡透支分别来看，由于透支的数额都不到一万元，达不到入罪数额。但如果将两张信用卡透支相加来看，由于透支的数额达到一万元的入罪起点，因而就构成犯罪。应当相加还是不应当相加，这是两种观点的分歧所在。笔者认为不应当相加，其理由是：一是法律上没有明确规定，即法无明文。刑法规定的恶意透支“是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后不归还的行为”，这里可以明确是一张卡，并没有说是多张卡的累计。在以非法所得数额为犯罪的规定中，凡是要累加的，刑法都有明确规定，例如，贪污罪，偷税罪，走私普通货物、物品罪，盗窃罪等；有的犯罪虽然没有明确规定要累加，但从其规定的含义中是可以明确得出要累加的，例如，生产、销售伪劣产品罪，受贿罪，挪用公款罪等。而本案被告人郝泽新涉嫌的是恶意透支信用卡的信用卡诈骗罪，法律没有明文规定要累加计算，从其规定中来看，目前也不能得出有累加的意思。根据罪刑法定原则，法为明文规定不为罪，故本案中郝某的行为不能认定为犯罪。
其次、从信用卡诈骗罪立法目的以及刑法的谦抑性原则来看。从信用卡创立的目的来看，其无非就是为了给持卡人交易带来方便，鼓励消费和活跃商品经济市场。根据目前实践操作，办理一张信用卡之前，办卡银行需要审核申请人相关证明，并和申请人签订相关合同。即取得信用卡的前提是和银行有合同在先。信用卡交易还允许持卡人有一定数额和一定期限的透支，甚至超过一定数额和一定期限的透支只要在发卡银行催收后归还了都是可以的，都不认为是违法和违约行为。只有在催收后还不归还才认为是违约行为。在违约行为中，由于违约达到一定程度会严重影响经济发展，给社会发展带来了沉重的负面影响，因此世界许多国家都对这种恶意透支违约行为达到一定程度规定为犯罪。我国也是如此，把恶意透支达到一定程度列入我国刑法中，并且《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十四条第二款规定了恶意透支数额超过一万元经过两次催收后三个月仍然不归还构成犯罪，运用刑罚手段加以制裁。说到底，本罪是对严重违约行为的刑事制裁，以保障国家的金融秩序和社会经济秩序。如果允许将两次单独计算不构成犯罪的违约行为相加升格为犯罪，显然就是以刑罚的手段解决民事纠纷，以此类推的话，也可以将多次民事违法行为升格认定为犯罪以刑罚处理，岂不荒谬？另外，也违背了刑法的谦抑性原则，所谓谦抑性是指刑法作为惩治犯罪的手段，是法律的最后一道防线，要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活，要本能的保持“谦虚”，不能一有违法行为就马上动用刑法对其进行处罚，必须有所抑制。两次违法行为叠加说达到犯罪数额较大，构成犯罪，显然是刑罚过于广泛介入民事生活中。
综上所述，虽然被告人郝泽新使用两张信用卡透支，主观上具有一定“恶意”，且累计透支数额也超过10000元以上，说到底也还只是两次在使用信用卡方面的违约行为，将两起违约行为累加升格为犯罪既没有法律根据，也不符合设立信用卡诈骗罪的立法目的及刑罚的谦抑性法律原则。最后，法院最后采纳了第二种意见，判决被告人郝某的行为不构成犯罪。
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