朱明勇：北京京门律师事务所主任，中国政法大学刑事辩护研究中心主任，西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长，中国法学会案例法学研究会常务理事，著有《无罪辩护》一书。

▍文 朱明勇

▍来源 作者授权公众号辩护人Defender首发

编者按

河南濮阳市连大化工有限责任公司及其实际负责人陈教坤、赵存雨等人被控非法买卖制毒物品罪，江苏张家港市法院首次开庭后，检方变更罪名为销售伪劣产品罪，再次开庭后，检方又将罪名变更为非法经营罪。2018年11月12日，本案第三次开庭，以下是朱明勇律师当庭发表的辩护词。庭审14天后，2018年11月26日，检方撤回起诉并做出不起诉决定，本案所有被告人均获无罪释放。

陈教坤非法经营案

辩  护  词

尊敬的审判长、人民审判员：

北京京门律师事务所接受被告人陈教坤家属的委托并经陈教坤本人同意，依法指派我担任陈教坤涉嫌非法经营案的辩护人。辩护人查阅了全部案卷材料，会见了被告人，并参加了今日的庭审，对本案的案件事实有了充分的了解和全面的认识。综合全案情况，辩护人认为：本案指控被告单位连大公司、被告人陈教坤构成非法经营罪不能成立。

现发表具体辩护意见，共有三个部分，请法院予以采纳。

关于本案的案件背景

本案涉案单位连大公司在案发前是一个依法经营、照章纳税的企业，有工商营业执照，有危险化学品经营许可证，而且获得过地方政府行政机关及行业协会的认可和诸多相关奖项，从未受过任何行政处罚，更没有受到过刑事追诉。但是就是这样一家合法的民营企业经过张家港市公检法系统近三年的追诉，一而再再而三的变更罪名，从非法买卖制毒物品罪到销售伪劣产品罪，再到今天的非法经营罪，几年来企业负责人被长期羁押，且严重超过法定期限，到目前为止，这个连续年产值达数亿元的企业沦落为年产值为零、税收为零的地步，大批员工失业，企业彻底倒闭。而这一切正是在习近平总书记在民营企业座谈会上发布加强对民企保护的重要讲话以及最高人民法院、最高人民检察院发布一系列加强对民营企业保护的重大决策之后我们所遭遇到的。

关于本案审理过程中存在的程序性问题

一、本案是否真的“事实清楚、证据确实充分”，达到提起公诉、进入审判阶段的标准

本案今天是第三次开庭，每一次开庭的时候公诉人都说本案事实清楚、证据确实充分，依法构成什么什么罪。但是第一次庭审结束后，公诉机关对其指控的“事实清楚、证据确实充分”的案件再次进行调查，补充材料后又变更了起诉罪名。变更罪名本身就说明指控的犯罪事实不清楚、证据不充分。第二次开庭公诉人依然说本案事实清楚、证据确实充分，依法构成所指控的犯罪，但庭审结束后又继续调查，又去补充材料变更起诉罪名。到今天第三次开庭，还是“犯罪事实清楚、证据确实、充分”，如此一而再再而三，公诉机关的“犯罪事实清楚、证据确实、充分”是不是确实如此？公诉机关一次又一次推翻了自己指控的“事实清楚、证据确实充分”的案件，公诉的公信力何在？

二、公诉机关变更起诉罪名后，没有依法讯问被告人

公诉机关两次变更对被告人陈教坤的罪名指控，没有依法讯问被告人，获取被告人对改变后罪名的意见，而直接将其起诉到法庭上接受审判，这是对被告人辩护权的侵犯。并且这种对被告人辩护权的侵犯是不可逆的，因为现在已经进入法庭审判，显然公诉机关是在审查起诉阶段剥夺了被告人的辩护权。

三、关于本案管辖权的问题

按照本案公诉机关的指控逻辑，被告人没有相关的经营许可证去卖产品构成非法经营罪，但被告人购买这个产品是经过公安机关批准的，每一车购买的产品都有批准手续，显然购买行为没有问题，被指控成立犯罪的行为是“卖”的行为。但本案中“卖”产品的行为发生在张家港吗？不在。所以即便本案构成公诉机关指控的犯罪，被告人的犯罪行为地也不在张家港，张家港司法机关对本案的管辖于法何据？本案侦查机关现场查获的那一车产品也是基于购买的行为，而不是卖的行为。即使说这一车产品是在犯罪准备途中，但这一车产品相对于2万吨来讲也不是主要犯罪地，因此本案犯罪地根本就不在张家港，但张家港公安司法机关对一个根本没有法定管辖权的案件，一而再、再而三地变更罪名起诉、审判，并对被告人超期羁押，甚至没有任何的法定延期手续，这不就是变相的非法拘禁吗？

关于本案具体的案件事实和法律适用

【第一部分，关于连大公司危险化学品经营许可证的问题。】

一、“未取得经营许可”并非成立非法经营罪的判断标准

本案公诉人指控的逻辑起点在于，认为是否取得经营许可证是判断本案罪与非罪的唯一标准，但辩护人提请合议庭注意，用这一标准作为罪与非罪的标准是完全错误的，这种错误是对《刑法》第225条的理解不正确所导致的。

从生效的判例来看，也足见是否获得经营许可证与是否成立非法经营罪根本无关。大家都应该知道2017年的一起无罪经典案例——内蒙古王立军贩卖玉米案 。内蒙古的一个叫王立军的农民贩卖玉米，被当地法院一审判处有期徒刑一年，并缓期执行，当事人没有上诉，判决生效。但这个案件在2017年被最高人民法院指令再审、改判无罪了。一审法院判处他有罪的理由是王立军没有粮食经营许可证，去收购玉米，并且还进行了加工和销售，数额达到了追诉的标准，其行为构成非法经营罪。那么，最高院为何要指令再审，改判他无罪？这一案例充分说明有没有经营许可证和构不构成非法经营罪不是一一对应的关系，即是否取得经营许可证不是判断罪与非罪的唯一标准，甚至根本就不能以其作为标准。若以是否取得经营许可证作为定罪标准，那学校门口卖烤红薯的有食品卫生许可证吗？有营业执照吗？你家门口杂货店卖油漆的有危险化学品经营许可证吗？都没有。那么，是否也应该对这种长期无证经营的行为以非法经营罪追诉？显然不能！

所以辩护人认为公诉机关指控的逻辑起点，即认为有无经营许可证是判断是否构成非法经营犯罪的标准，这个前提是绝对错误的。

二、连大公司有合法、有效的危险化学品经营许可证

本案中的连大公司有危险化学品的经营许可证是没有争议的，但控辩双方争议焦点在于该经营许可证是从2016年以后有甲苯的经营范围还是2016年以前就有。

首先，我们要明确的是连大公司的危险化学品经营许可证最新版本是2016年颁发的，但是许可证上注明的有效期限是往前追溯到2014年。而这个经营许可证是国家安监局代表国家、依照国务院《危险化学品安全管理条例》颁发的行政许可证明，其有效期可以追溯至2014年，即连大公司的危险化学品经营许可证上明确写有2014年到2017年有效期，且其许可范围里就包括了甲苯，还有粗苯。作为一个民营企业，依照国家机关颁发的许可证、在有效期内依法经营，怎么就变成非法经营犯罪了呢？法律不能强人所难，刑法更不能强人所难，这是刑法理论上关于期待可能性的问题。

其次，连大公司的危险化学品经营许可证证实国家许可它经营甲苯，2016年之前的许可证上则有混合苯的经营许可，2016年新版本的许可证上增加了甲苯，并延续了有效期自2014年开始。这是国家机关对连大公司依法经营甲苯的一种追认。而今天公诉人出示的两份张家港安监局工作人员所作的证言，仅仅是一个国家机关工作人员对与自已无任何隶属关系的另一国家机关已经生效且持续有效的具体行政行为的一种主观评价，这样的评价本身并不属于刑事诉讼中的法定证据种类之一，难道公诉机关可以以此把一个人、一个企业给定罪？这显然是极端错误的，也完全不符合证据规则。

三、连大公司在本案审理过程中依法取得“甲苯”的单项经营许可

本案中不能忽略的一个问题是，连大公司已经申报增加单项甲苯的经营许可，且本案案发是在该申请审批的过程中，同时，审批期间的每一次经营业务，连大公司都依照相关规定向公安机关办理了购买的手续。

第一，我们应当据此对被告单位及被告人行为的主观恶性做一个准确的判断。

第二，在之前的经营业务中，公安机关要求连大公司对其购买甲苯的行为进行申请购买办证，连大公司每次都依规申报审批。后公安机关要求其单列甲苯的经营许可，连大公司即申请单列“甲苯”的经营许可，当地安监局对此知情并进行审查，最终作出行政许可决定。值得注意的是，在单列申请甲苯的审批过程中，任何机关均未对企业的相关经营行为进行任何形式的行政处罚。所以我们必须考虑行政法规在地方适用的一致性。

第三，连大公司在本案审理过程中、法院作出最终生效裁判前已经依法取得“甲苯”的单项经营许可。此处辩护人要结合一份指导案例予以阐释——吉林于润龙非法经营案二审改判无罪 。于润龙于2002年8至9月期间经营黄金，按照当时有效的《金银管理条例》等相关规定，其行为构成非法经营罪。但在一审法院审理期间，国务院发布国发[2003]5号文件，取消了中国人民银行关于黄金经营许可的规定，《金银管理条例》中与国发[2003]5号文件相冲突的规定自动失效，因此经营黄金的行为不再属于于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，于润龙不构成非法经营罪。本案中，连大公司同样是在案件审理过程中依法取得“甲苯”的单项经营许可，因此法院在对本案被告单位、被告人经营甲苯的行为是否构成刑事犯罪作出裁判前，应当慎重考虑。

【第二部分，本案被告单位与被告人涉案行为的法律定性。】

四、关于本案的争议焦点“混合苯”的性质界定

什么是“混合苯” 是本案的一个焦点，连大公司2014年的经营许可证上有混合苯的经营许可，如果不能明确什么是混合苯就没有办法判断连大公司到底可以经营什么、不能经营什么。

首先我们明确，混合苯，并不是一个对化学品的官方的、准确的定义，它是一种概念，是在一定领域对某种物质的别名而已。在化学界理论定义和官方颁发的化学品名录上，其实并不把混合苯作为法定名称的。混合苯的学术定义是指包含苯、甲苯和二甲苯等物质的混合物。2014年《危险化学品名录》中3000多种物质和物品里主要品名栏目里并没有混合苯这个名词，它只是标记在粗苯的别名中，粗苯别名又叫动力苯或混合苯，也就是说官方的《危险化学品名录》里是没有混合苯的法定地位的。本案中，2014年颁发的许可证中写的是“第3类第2项混合苯”，但我们经查询发现第三类第二项里没有“混合苯”，只有粗苯的别名是混合苯。但这一标注与其在学术上的定义又不完全相同，因为粗苯是可以再分离出苯、甲苯和二甲苯的物质，而混合苯是已经分离出来之后再混合到一起的物质。为什么会出现这一偏差，因为混合苯本身就没有统一的界定和标准，混合苯到今天为止都没有国家标准。这意味着到今天为止，谁都无法准确定义混合苯，只是学术上认为混合苯一般是包括了苯、甲苯、二甲苯等主要苯类物质的一种混合物质，但这三类主要物质分别占多少比例没有国家标准，每个企业有自己的标准，且每个企业不同批次的标准还不一样。

其次，因为混合苯没有统一标准，其主要成分又是苯、甲苯和二甲苯的混合物，连大公司“第3类第2项混合苯”的许可证理应本着对企业有利生产、方便经营的原则来解释。也就是应理解为具有经营苯、甲苯和二甲苯的经营许可，否则没有苯、没有甲苯二甲苯，那混合苯用什么混合出来呢？本案中，根据当地交易习惯，惯常将企业经营苯类物质，包括苯、甲苯、二甲苯等，写为混合苯。也正因为混合苯不是一个官方的、准确的用语，才出现这样特例。这就是最高检、最高法的领导反复强调的企业发展过程中的一些不规范的行为，不要轻易用刑事手段去追诉。但值得关注的是本案这一不规范的行为并不是企业主动造成的，而是当地行政执法部门为了管理便利造成的。

最后，从社会危害性角度考虑，混合苯里有三种主要成分，苯、甲苯、二甲苯。其中，苯是一种公认的有毒物质，根据联合国公布的文件，苯是一类致癌物质，甲苯是三类致癌物质（还是未确定的一种可能），即甲苯有没有致癌的可能性还不确定。连大公司可以经营苯、甲苯、二甲苯，在这几个产品中显然苯的毒性更大，但被告单位经营的是毒性更小的甲苯。从公诉机关这一次变更起诉补充来的证据看，2014年与2016年相比，连大公司在长期经营甲苯的过程中并没有增加任何的硬件设备和技术条件，就通过了验收，说明连大公司一直以来就具备经营甲苯的条件，并非因为当时没有具备相应的条件而非要去经营甲苯，从而造成了社会危害性。

五、从混合苯和甲苯的危害性角度考察，本案涉案行为不构成犯罪

参考国家安监局《危险化学品目录》，第49项苯、第167项粗苯以及第1014项甲苯，苯、粗苯和甲苯均为2类易燃液体，其储运方式和防护设施均应一致。辩护人上面提到粗苯的别名又叫混合苯，即混合苯与粗苯被认为是同一物质。而在危险性类别这一栏显示，苯与粗苯的危险性类别完全一致，都有九项。再看甲苯，它比苯和粗苯即混合苯少了（包括降低危险等级）共四项危害性：粗苯和苯可致严重眼损伤／眼刺激类别2，而甲苯没有；粗苯和苯的生殖毒性比甲苯大；粗苯和苯特异性靶器官毒性为类别1而甲苯为类别2；粗苯和苯还具有致癌性类别为1A，而甲苯没有致癌性。

通过比较上述三类苯的危险性类别，我们就会发现粗苯（混合苯）的危险性其实与比较为大众所周知的苯的危险性一致，而远大于甲苯。我们只所以要设置危险化学品的管理不正是因为这些产品有危险才要加强管理吗？本案中连大公司2014年的危险化学品经营许可证上被允许经营的是一个可以有九项危险性的混合苯（粗苯），而其在本案中实际经营的是一个危害性显著更低的甲苯，那么，其经营甲苯的危险性在哪里？其行为的社会危害性又在哪里？在刑法理论中，行为的社会危害性是犯罪的基本特征之一，连大公司经营混合苯都被许可、不构成犯罪的，举重以明轻，其经营甲苯为何会构成犯罪？

六、本案涉案行为的法律评价

本案中涉及到的两个国务院出台的条例，一个是《易制毒化学品管理条例》，一个是《危险化学品安全管理条例》。根据《易制毒化学品管理条例》，易制毒化学品分为三类，第一类和第二类的经营需经许可，第三类是需备案，即不需要经营许可证，而甲苯属于第三类。同时甲苯又属于危险化学品，《危险化学品安全管理条例》要求经营甲苯需要办许可证，关于经营许可的问题此处不再赘述，这里阐述的重点是违反了上述具体规定有什么后果。本案中，被告人的行为违反了什么规定呢？其实按照最严格的文字的字面意思来解读不过是超范围经营。根据《易制毒化学品管理条例》规定，超范围经营的行为后果是行政处罚，没有刑事责任，即使被告人的行为违法，其法律后果最多是行政处罚，不应当受到刑事追诉。

但是，本案中，被告单位及被告人每一次业务都向公安机关办理了相关的手续，且每次都有完整的合同、营业执照和危险品经营许可证等备案材料向公安机关提交。因此连大公司的经营行为显然还不属于超越经营范围，其至今从未受到过公安机关或安全生产管理机关的行政处罚。而无论是依据《易制毒化学品管理条例》还是《危险化学品安全管理条例》，连大公司的经营行为甚至都不构成行政违法的情况下，为什么到了张家港就变成了刑事犯罪？这是我们要反思的问题。

因此，如果一定要对本案中被告人的行为做出一个法律上的评价，最多是超出许可的品种经营。依据《危险化学品安全管理条例》，并没有相应的法律后果，连行政处罚都没有；依据《易制毒化学品管理条例》，超出许可的品种经营易制毒化学品的，予以行政处罚。因此本案显然不需要考虑予以刑事追诉。

【第三部分，关于本案中的《刑法》适用问题。】

七、甲苯不属于《刑法》第225条第（一）项的“其他限制买卖的物品”

此次变更的起诉书里引用的是《刑法》第225条第（一）项，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。本案肯定不是专营、专卖，因为专营、专卖一般是烟草专卖、食盐专营等由法律明文规定的，因此本案的核心在于甲苯是否属于国家限制买卖的物品。

首先一个前提，公诉机关必然认为甲苯是限制买卖的物品，否则不能适用这一条款。公诉机关既然认为甲苯属于限制买卖的物品，就必须对此举证证明，但公诉机关并未提交此部分的相关证据。

辩护人在1987年的《投机倒把行政处罚暂行条例》 、1990年的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》找到“限制自由买卖的物品”的定义及范围，即“国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品”包括：（1）指令性计划分配物资；（2）走私物品、特许减免税进口物品；（3）爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品；（4）专营或者专卖物资、物品；（5）重要生产资料或者紧俏耐用消费品。显然本案中的甲苯并不属于上述五类物品，且1997年《刑法》已经取消了投机倒把罪，上述物品有些淡出历史舞台，有些被《刑法》所吸收，比如纳入走私犯罪的范畴，而专营、专卖物品属于国家垄断领域且有专项规定；剩下的“限制自由买卖物品”，就是指“爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品”。因此现行《刑法》第225条第（一）项规定的“其他限制买卖物品”，主要包括：民用爆炸物品、剧毒化学品、易制爆危险化学品、精神药品与麻醉药品。而这五类物品跟甲苯也没有任何关系。

其次，从辩护人梳理的上述规定可以看出，限制自由买卖物品的本质特征，是对公共安全或社会秩序具有显著危险性的物品，国家如果不管控这类物品的数量、用途，往往容易造成较大的风险，因此才对其买卖加以限制。《危险化学品安全管理条例》里规定的有一般危险化学品和剧毒化学品、易制爆危险化学品，《易制毒化学品管理条例》也对易制毒化学品的生产、经营等分类管理和许可制度，第一类和第二、三类易制毒化学品分别实行许可和备案。但一直以来，限制买卖的物品是不包括一般的危险化学品的。

因此，甲苯不属于《刑法》第225条第（一）项中的“其他限制买卖的物品”，公诉机关以此条款指控被告单位及被告人经营甲苯的行为构成非法经营罪，不能成立。

八、本案连大公司经营甲苯的行为不属于第225条第（四）项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

《刑法》第225条规定的非法经营罪，第（四）项是本罪的兜底条款，对该条款的解释，应坚持同类解释规则，即本罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应和前三项“非法经营专营专卖物品、非法买卖经营许可证以及非法经营金融业务等”在行为性质特征、危害结果特征、行为与危害结果的关系特征等方面具有同质性。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）第3条规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

不仅如此，最高人民法院在指令内蒙古王力军非法经营案再审时也认为，“刑法第225条第（四）项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”

很显然，通过辩护人此前的论述，本案中连大公司长期以来经营甲苯的行为未对市场秩序造成不利影响，完全不能被评价为与非法经营罪中“非法经营专营专卖物品、非法买卖经营许可证以及非法经营金融业务等”行为有相当的危害程度，因此也不能援引此条款指控被告单位、辩护人构成非法经营罪。

九、关于本案法律适用的问题

首先，对一个行为的法律评价，要注意区分它是法定犯还是自然犯。本案指控被告单位及被告人的行为显然是法定犯范畴，那么对法定犯行为的评价，刑法理论上有一个通说叫二次评价，即首先要对其行为进行行政法上的评价，看其是否违反行政法规，行政法规对该行为能不能规制和调整？如果不能规制和调整，在迫不得已的情况下，才动用刑事法律。辩护人之前也论述过，本案公安机关每次都给连大公司的业务办理手续，安监局还给其追认甲苯经营许可证，即行政机关对连大公司的经营行为从未做出行政违法的评价，张家港公检法为什么直接启动对其的刑事追诉？

其次，本案的刑事追诉是不合常理的。本案中连大公司的行为并不具有实质危害性。第一它是一个化工企业，第二它有营业执照、危险化学品经营许可证，也有混合苯的经营范围，且混合苯比甲苯更具有危险性，本案连大公司的经营行为不存在实质危害。在刑事司法实践中，不能够机械地适用法条，要能动司法，这也是最高院院长、最高检检察长反复强调的，而且特别强调司法人员要懂得刑法的谦抑性和司法的人文关怀。刑法的谦抑性原则要求，能不动用刑事手段去调整和规制的行为的，就尽可能不动用刑事手段。因为刑事手段是调整社会关系的最后一道手段、最后一个屏障。一旦适用，对人的财产、自由、乃至生命都会造成巨大的侵害，且往往是难以挽回的侵害。所以我们也特别希望法庭能够考虑到本案的特殊情形和当前社会的司法背景，能够从刑法的谦抑性和基本的人文关怀出发，慎用刑事手段。

辩护人综合以上几点，想提请合议庭注意：第一，本案连大公司有危险化学品经营许可证；第二，该许可证自2014年有效，有效期至2017年；第三，本案涉案行为是2016年实施的，实施时具有混合苯经营许可；第四，行为实施后其经营甲苯的行为又被国家行政机关认可，并颁发新证；第五，案发前经营许可条件与案发后增补甲苯时的经营条件完全相同；第六，混合苯的危险性比甲苯更大。故综合多方面考察，就会得出本案涉案不成立犯罪的结论。同时，我们还应当准确理解《刑法》第225条第（一）项关于“其他限制买卖的物品”的定义，摒弃惟许可证论这种计划经济时代的思惟，准确理解并谨慎适用非法经营罪这样一个被法律学者所广泛诟病的“口袋罪”，审慎司法。

综上所述，辩护人认为本案指控被告单位连大公司、被告人陈教坤非法经营罪不能成立，希望张家港市人民法院以事实为根据、以法律为准绳，对本案被告人宣告无罪，让一个无辜的人早日恢复自由，让一个已经关闭的优秀民企重现生机。这，也是公正司法的终极体现。

此致

江苏省张家港市人民法院

北京京门律师事务所

朱明勇   律师

二零一八年十一月十二日

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