▍文 陈瑞华

▍来源 南方周末  

为了惩治和控制犯罪，我们需要颁布法律吗？答案是否定的。

刑事诉讼法之所以要制定、颁布和实施，最主要的目的是要保护每个国民不受国家公共权力机构的任意侵害。这部法律应将警察、检察官、法官、刑罚执行官员都视为潜在的“侵权者”，而把嫌疑人、被告人、被害人、辩护人、诉讼代理人等都看作可能的“被侵权者”，也就是国家公权力滥用的受害者。

公共安全与法律安全

曾有个流传甚广的外国寓言故事：汤姆和伊凡一起旅行，两人分别讲述了自己遇到的“最快乐的事”。汤姆曾遭遇入室盗窃，窃贼不仅将他的现钞、银行卡、金银首饰席卷一空，而且把他的笔记本电脑也顺手牵羊了。电脑本身不值多少钱，但里面存着他刚完成的一部书稿，这是他历经十年、呕心沥血创作出的小说。经过一年多的调查取证，警方最终将窃贼抓获，成功追回了汤姆的财物和书稿。这起失而复得的经历，使汤姆感觉“非常快乐”。

听了汤姆的故事，伊凡默不作声。在汤姆再三追问之下，他也讲述了自己平生“最快乐的事”：一天，他跟太太、孩子正在准备生日晚餐，忽然两名警察敲门而入，严厉地说：“伊凡，你被捕了，跟我们走一趟！”伊凡自知凶多吉少，与太太和孩子抱头痛哭。在紧张收拾行囊的当口，伊凡的太太怯生生地问道：“我们这栋楼里还有一个叫伊凡的，可否请你们查查，有没有可能抓错人了？”一名警察微微低头看了一眼手里的逮捕证，又仔细查看了伊凡的证件，说：“对不起，打扰了。我们要找的是楼上那个伊凡！”

这个故事近乎天方夜谭，却非常形象地说明了一个道理：要过上一种安宁、平和的生活，人们既不希望受到违法犯罪者的侵害，也不愿意受到国家公权力机构的无理骚扰。为躲避违法犯罪者的侵害，避免损失财产、受到身体伤害甚至丧失生命，人们渴望获得警察的有效保护，罪案发生后期待警察迅速破案，抓获真凶，严厉惩治，使“正义得到伸张”。而为了摆脱公职人员的无理骚扰，避免受到任意逮捕、无理起诉和错误定罪，人们又强烈要求约束他们的权力，为逮捕、起诉和定罪设置严格的法律手续，给予嫌疑人、被告人获得有效辩护的机会，并在警察、检察官、法官违反法律程序、滥用权力后，也能使“正义得到伸张”。

在法律理论中，我们把前一种需求称为“公共安全”，就是不受犯罪侵害的社会安全；而将后一种需要命名为“法律安全”，亦即不受国家公权力机构任意侵犯权利的安全。

为维护“公共安全”，需要设立警察打击暴力犯罪，任命检察官来惩治腐败案件，并对罪案提起公诉，要建立法庭来审判，对犯罪人定罪判刑。还要建立监狱执行已经生效的刑罚。甚至在必要时，为对付极端严重的有组织犯罪，还可以动用国家的军事力量。在对付犯罪方面，国家公权力机构“有的是办法”。

那么，为了惩治和控制犯罪，需要颁布法律吗？答案是否定的。人类文明史已经告诉我们，为了控制犯罪，维护社会安宁，没有必要制定法律。就连那部经常被人误解为“打击犯罪之工具”的刑法，如果仅仅为了有效打击犯罪，也完全没必要存在。新中国成立前三十年的经验证明，没有刑法，犯罪案件照样得到了处理，社会的秩序和安宁大体得到了维护。

至于刑事诉讼法，更是对“有效打击犯罪”没有益处。君不见，在1980年代初的“严打”期间，当局强调从重从快地打击各类犯罪分子，其中的“从重”直接与刑法规定背道而驰，而所谓的“从快”则对刑事诉讼法造成了冲击。要单纯地追求打击犯罪的效果，可以不要任何法律，只要恢复军事管制状态，按军事化的模式管理社会，就够了。

德国法学家李斯特曾将刑法命名为“犯罪人的大宪章”。后来也有人把刑事诉讼法称作“刑事被告人的大宪章”。所谓“大宪章”，其实是公民权利和自由的保护章程的意思。

与刑法一样，刑事诉讼法之所以要制定、颁布和实施，最主要的目的是要保护每个国民不受国家公共权力机构的任意侵害。这部法律将警察、检察官、法官、刑罚执行官员都视为潜在的“侵权者”，而把嫌疑人、被告人、被害人、辩护人、诉讼代理人等都看作可能的“被侵权者”，也就是国家公权力滥用的受害者。刑事诉讼法所要保护的不是每个公民的“公共安全”，而是“法律安全”。几乎所有法治国家的宪法，都为每个公民确立了不受任意拘留、无理逮捕、违法搜查、无根据起诉和不公正定罪的基本权利。几乎所有国际人权公约，也都为那些“受刑事起诉者”设立了“最低限度”的权利保障。

这些都显示，刑事诉讼法并不是可有可无的部门法，而是极重要的人权法。刑事诉讼法的立法宗旨是互为因果的两个方面：一是有效约束国家公共权力，防止其滥用，惩罚其滥用的行为；二是有效地保护公民权利不因国家权力滥用受到侵害，并在侵害行为发生后为公民提供有用的救济。

当下，刑事诉讼法修正案草案正在向全社会公开征集修改意见。这种立法方式在我国刑事诉讼立法史上尚属首次出现。对于这部多达99条的修正案草案，社会各界都高度关注，提出了大量十分中肯的意见，有些条文还引起了热烈的讨论。这显示出公众的法律意识越来越走向成熟和理性。

尤其是，与十五年前的上一次刑诉法修订相比，公众已不再被诸如“打击犯罪”、“控制犯罪”之类的政治语句所迷惑，而直接追问“公民权利是否得到尊重和保障”这一核心问题。

这表明，无论是在权利意识还是在程序观念上，公众早已今非昔比。在此大变革、大转型的时代，负责立法、司法和执法的官员，是不是也应转变观念，将刑事诉讼法视为民权法，而不再是所谓的“治民法”甚或“牧民之法”？

如何评价刑诉法

面对这近百条刑诉法修正案草案，在不到一个月的公开征集意见的时间内，应从哪些方面来对这部法律草案提出评估意见？我谨根据有限的专业知识，提出以下评估标准：

其一，草案在授予更多、更大公权力的同时，是否对公共权力确立了有效的制约措施？

草案对公安机关、检察机关“技术侦查权”的授予，对检察机关“附条件不起诉”权力的设立，对刑事和解制度的确立，对未经定罪的被告人“违法所得的没收程序”的设置，以及对“实施暴力行为的精神病人”的强制医疗程序的建立，都属于对现行刑事诉讼法的制度突破，使得公安机关、检察机关、法院被授予了一些新的公共权力。

法律的明确授权，既使公权力机构行使这些权力有了法律依据，也为其行使权力设定了边界和范围。但这些机构在行使权力过程中假如是不受制约，甚至享有无限权力，那么，距离权力滥用也就为时不远了。对此应有足够警惕。

例如，公安机关、检察机关在行使技术侦查权方面存在“自我审批”，公检法机关在组织刑事和解方面存在不公开、不透明，对“违法所得的没收程序”没有设置利害关系人有效参与机制，强制医疗程序没有设置对抗性的精神病鉴定机制，都属于程序设计上的明显疏漏。

其二，草案对公民权利的限制和剥夺是否合理？

在侦查和强制措施的设计上，草案考虑到侦查犯罪的需要和便利，对公民权利做出了一系列限制或剥夺措施。假如这些限制和剥夺是明显不合情理，甚至没有必要，这些制度安排就需要反思。

如，对于“危害国家安全”、“恐怖活动犯罪”以及“重大贿赂犯罪”案件，律师会见在押嫌疑人，要经过侦查机关许可。这一程序设计究竟是否合理？这种许可有必要吗？假如侦查机关以侦查需要为名拒绝律师的一切会见申请，岂不完全剥夺了律师的会见权？又如，对于“无法通知”、“涉嫌危害国家安全犯罪”、“恐怖活动犯罪”，通知“可能有碍侦查”的情形，办案机关有权拒绝将拘留、逮捕、监视居住的原因和处所，通知嫌疑人的家属。这一制度设计将是否通知的裁决权完全交由侦查机关行使，会无理剥夺家属的知情权。

其三，草案是否给予嫌疑人、被告人有效的辩护权？

在刑事诉讼过程中，只有保证嫌疑人、被告人较为充分地行使辩护权，才能对公检法机关的权力形成有效制约，并避免这些机关所作裁决发生错误或滥用权力。假如被告方不能有效行使辩护权，或辩护律师的参与流于形式，有关制度安排就存在不合理。

例如，草案允许基层法院对事实清楚、被告人认罪且同意适用简易程序的案件，按照简易程序进行审判。但在被告人没获得律师辩护的情况下，这种简易程序的适用存在着被滥用的可能。为保障被告人选择简易程序的自愿性和明智性，刑诉法应扩大法律援助的适用范围，使那些选择简易程序的被告人都能获得律师帮助。

其四，草案是否保障了公正审判的实现？

在审判制度的安排上，刑诉法应将实现公正审判作为首要的制度目标。对于草案中妨碍这一目标实现的制度设置，应保持足够警惕。

例如，检察机关将全部案卷材料移送法院的程序设计，固然有助于律师的全面阅卷，但很可能造成法官庭前全面阅卷，形成先入为主的预断，甚至形成被告人“已构成犯罪”的印象，而这会导致法庭审理流于形式，辩护毫无意义。

又如，在被告人对一审判决认定的事实、证据提出异议的情况下，二审法院认为“可能影响定罪量刑的上诉案件”，才能开庭审理。这无异于将开庭审理的决定权仍然交由二审法院。假如法院面对被告人的异议，坚持认罪不影响定罪量刑的，那么，案件岂不就随意不开庭审理了吗？

其五，草案是否对那些公权力滥用的行为设置了程序性制裁措施？

在刑事诉讼制度中，对公检法机关违反法律程序的行为，应尽可能设置一些宣告无效的制裁措施。“宣告无效”可以包括宣告非法侦查获得的证据无效、非法起诉无效以及违法审判所制作的判决无效。对于任何程序设计，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不设置违法行为的无效后果，程序设置将得不到有效贯彻和执行，甚至完全形同具文。

例如，草案对律师会见权、阅卷权、调查权等诉讼权利的规定，尽管有不少制度突破，但对办案机关剥夺会见权、限制阅卷权或者不保障调查权的行为，普遍没有设立宣告无效的法律后果，令人对其实施效果大为怀疑。

又如，对于法院剥夺律师质证机会、拒绝律师重新鉴定申请、拒绝律师通知证人出庭作证申请的行为，草案也没有将其纳入撤销原判、发回重审的适用对象，使得这些违反法律程序的审判行为处于几乎不受制裁的状态。

其六，草案是否为公共权力滥用的受害者提供了有效的救济途径？

无论是嫌疑人、被告人还是被害人，一旦权利受到公检法机关的侵犯，或其权利得不到有效保障，就应获得提出司法救济的机会，从而获得中立司法机关的重新审查，以便获得有效的补救机会。没有这种司法救济机会，任何权利设置将毫无意义。

例如，被告人及其辩护人申请排除非法证据的，法院假如予以拒绝，他们能否向二审法院提出重新审查的申请？二审法院能否对此进行重新审理？对此，草案几乎没有做出任何有针对性的规定。

又如，草案允许嫌疑人、被告人及其辩护人申请变更强制措施，也可以对那些法定期限届满的强制措施，申请解除强制措施。但是，假如接受该项申请的公检法机关拒绝变更或者解除，那么，他们又能向哪个机构提出进一步申请？对此，草案也没有做出明确规定。这无疑会造成司法救济途径的不畅，救济机制彻底失灵。

最后，在立法技术层面上，草案是否存在一些宣言、口号或政策性的宣示，而不具有实施的可能性？

刑诉法属于程序法，应该有最起码的可操作性。假如某些条文仅仅属于政策性的宣示，却无法实施，也无法转化为有约束力的法律规范，那么，该类条文的存在价值也就可有可无了。

例如，草案要求辩护人收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的证据，“应当及时”告知公安机关、检察机关。辩护人假如不告知上述机关，应当承受怎样的法律后果？究竟向公安机关告知，还是向检察机关告知？这些问题都没有明确的答案，怎么指望这一条文得到实施？

又如，草案要求最高法院在复核死刑案件过程中，应当讯问被告人，听取辩护人的意见，最高检察院也可以向最高法院提出意见。这种含混不清的表述，没有具体的制度保障，可能会变成不可实施的条文。最高法院究竟是亲自讯问被告人，还是通过远程视频方式讯问？最高法院听取律师意见，是当面听取还是仅仅接受其书面意见？最高检察院提出的是书面意见还是当面口头意见？在这些问题都没有答案的情况下，这一条文会得到贯彻实施吗？

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