编者按

2020年8月，安徽省来安县原县委书记刘荣祥被控受贿、利用影响力受贿案，安徽省马鞍山市中级人民法院作出一审判决后，刘荣祥上诉到安徽省高级人民法院，我和周泽律师共同为刘荣祥辩护。刘荣祥对一审判决认定的事实、证据、定罪、量刑，全面提出异议，依照《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款之规定，应当开庭审理。鉴于法院有不开庭就维持原判的极大可能性，故我们向法庭紧急提交了这份由我执笔、周泽律师共同签署的开庭申请，并随即网络公开。

现行《刑事诉讼法》确立了刑事案件二审的两种审理方式，即开庭审理方式和不开庭审理方式，而且，开庭审理应当是最基本、最普遍的审理方式。但实践中，二审案件开庭率总体偏低，大部分案件二审不开庭审理。不开庭审理，不仅不利于全面贯彻审判公开原则，不利于充分发挥二审程序的纠错功能，而且，也不利于当事人行使质证辩论等诉讼权利，不利于充分发挥律师的辩护职能。不开庭审理，有违以庭审为中心的司法改革目标。

遗憾的是，刘荣祥案二审最终没有依法开庭审理而直接维持原判。刘荣祥案的一审合议庭三名法官，已有两人因职务犯罪被判刑。其中一人和刘荣祥关在统一监区（详情点击：安徽省马鞍山中级法院原党组成员田晓鸣被提起公诉）。十年河东，十年河西，沧海桑田，令人唏嘘。

请求开庭审理刘荣祥案的第二次申请书

安徽省高级人民法院

刘荣祥案合议庭：

我们是刘荣祥被判受贿罪、利用影响力受贿罪的二审辩护人。在年初我们二审阅卷的时候，承办法官就要求我们提交辩护词。2020年7月31日，我们再次接到承办法官打来的电话，让我们提交书面辩护词，并口头告知我们，刘荣祥案将不再开庭审理。对于法院这样的安排，于情于理于法，我们都无法接受。我们认为，刘荣祥案是一个按照法律规定应当开庭审理的案件，此前，我们于2020年3月23日提交了开庭审理的申请。作为刘荣祥二审辩护人，我们不能眼看着冤案就这样坐实，故，我们再次提出开庭审理申请，理由详述如下：

一、你院依法应当启动非法证据排除的调查程序

上诉人刘荣祥有罪供述及相关证人证言是在疲劳审讯、体罚、威胁、引诱、欺骗等非法方式下被迫所作，依法应当予以排除，不能作为定案依据。辩护人已于2020年3月23日，向你院提出了四份书面的排除非法证据申请，申请排除刘荣祥供述、潘朝红证言、王启霞证言，以及其他多份证人证言。

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》（以下简称《排非规程》）第二十九条规定，人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。第三十二条规定，第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。

《排非规程》第三十三条规定，第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案的根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

《排非规程》第三十四条规定，第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除相关证据。

鉴于一审审理过程中，法院未依法进行非法证据排除调查，检方未出具证据证明其收集证据合法性，致使非法证据得以作为定案依据，以至于案件冤判。故根据法律规定，除非你院将案件直接发回重审，否则就应当开庭审理，并在开庭前启动排非调查程序。

二、你院应当对辩方的调取证据申请给予安排，并及时答复辩护人

2020年3月23日，辩护人向你院提出了书面的调取全部讯问、询问同步录音录像申请书，申请调取上诉人刘荣祥、所谓“共同受贿人”潘朝红、王启霞以及本案中作为“行贿人”的相关证人在接受办案人员讯问、询问时的全程同步录音录像。

《刑事诉讼法》第四十一条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四十九条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。

辩方申请调取的证据，可以证明上诉人口供及证人证言系采取非法手段获取，依法不得作为定案依据。而你院对辩方的调取证据申请，置之不理，既未安排调取，也未答复辩护人，而且直接决定不开庭审理，这显然是违反法律规定的。当然，如果你院在不开庭审理的情况下，直接依法将案件发回重审，也是合法的，否则就是违法。

三、你院依法应当通知证人出庭作证，不开庭审理将无法让证人出庭作证

虽然一审判决认定刘荣祥涉嫌受贿400余万元以及涉嫌利用影响力受贿102万元，但根据刘荣祥接受辩护人会见时所反映的情况以及在卷其他证据材料，一审判决认定的多项受贿事实客观上并不存在。其之所以作出诸多与事实不符的有罪供述内容，是因为其遭受办案人员疲劳审讯、变相体罚、威胁、欺骗等非法取证手段。然而，在卷除刘荣祥本人的有罪供述外，还存在所谓“共同受贿人”以及“行贿人”对刘荣祥所做的指证证言。根据刘荣祥本人及潘朝红所反映遭受非法取证的情况，结合在卷证据所显示的指证证言蹊跷之处，无法排除相关证人受到非法取证的合理怀疑。因此，为查明事实真相、以使刘荣祥案得到公正处理，应通知包括“共同受贿人”、“行贿人”在内的全部证人在庭审过程中全部出庭作证。

《刑事诉讼法》第六十一条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。

《刑事诉讼法》第一百九十二条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

一审期间，辩护人曾在庭前申请通知上述证人出庭作证，但是未获准许。为避免刘荣祥案二审再次沦为一场“形式审判”，为贯彻以庭审为中心的诉讼原则，当庭查明案件事实，防止冤假错案发生，依据《刑事诉讼法》第四十三条之规定，辩护人再次于2020年3月23日向你院申请通知相关证人出庭作证。如果你院不开庭审理，将无法通知证人到庭作证，也无法实现上诉人与证人的当庭对质，无法查明事实。

四、二审辩方提交了新的证据，必须通过开庭质证

二审过程中，辩护人提交了二审辩方新证据清单，包括证人赵某证言录音光盘及文字整理，证人王某兵证言录音光盘及文字整理，这些新的证据，不仅证明赵某、王某兵未向刘荣祥行贿，一审认定事实错误；而且可以证明，刘荣祥、潘朝红、王启霞反映的侦查机关采取非法方法收集证据的行为客观存在，本案据以定罪的上诉人供述及行贿人证言，系采取非法手段获取的虚假证据。

《刑事诉讼法》第五十条规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十一条规定，认定案件事实，必须以证据为根据；第六十二条规定，审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据；第六十三条规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。

鉴于辩方在二审中提交了与定案证据相反的证据，根据法律规定，你院应当通过开庭质证，对这些证据予以质证查实，方可定案。现你院决定不开庭审理，将造成这些新的证据无法得到庭审质证。这样做的结果是，不仅真相被掩埋封存，而且也是明显违反法律规定的。你们为何一定要违反法定程序办案呢？

五、按照《刑事诉讼法》的规定，本案应当开庭审理

《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。

对于如何理解《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款规定，原最高人民法院副院长，现最高人民检察院检察长张军主编的《新刑事诉讼法法官培训教材》（法律出版社2012年6月第1版第360页）认为，“在把握该款项时，有一点必须注意：只要是被告人、自诉人及其法定代理人提出了有可能影响定罪量刑的异议，不论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑（包括异议明显不成立的），均应当开庭审理。即使所提的异议明显不成立，根据立法精神，也应当开庭审理。”

本案中，上诉人刘荣祥对一审认定的事实、证据，均提出异议，可能影响定罪量刑，属于《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款规定的应当开庭审理的案件。

结语

综上所述，无论从案件事实情况，还是从法律规定情况来说，刘荣祥案件都是一个应当开庭审理的案件。

我们需要提醒合议庭各位法官，法官是法律的执行者，而不是法律的主宰者，法官应当保卫法律，而不是违犯法律。法官更应当知道，历史以往，法治之所以发生变化和遭到毁灭，纯粹是由于执掌法律的人滥用法律，以法律的名义要求人们服从他们，而他们自己却不服从法律。这样以来，原本是保护人们的法律变成比犯罪本身更可怕。

今天，在辩方已经提出相反的无罪证据的时候，你们如果还一意孤行，将冤案进行到底，那么，我们也请你们仔细阅读《刑法》第三百九十九条规定的徇私枉法罪：司法工作人员对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，可判十年以上有期徒刑。

也请你们仔细阅读徇私枉法罪的立案标准，根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的；（3）采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；（6）其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。

同时，我们还要提醒你们，正义只会迟到而不会永远不来，那些制造假案的人终究没有好下场，希望你们不要为司法犯罪分子背书。刘荣祥案的一审合议庭成员、原马鞍山市中级法院副处级审判员杨先祥已经落马，他甚至没等到刘荣祥案一审宣判的这一天；原安徽高院院长、党组书记张坚的结局也表明，违法办案是一条通往监狱的路，只有依法办案，法官才是最安全的。良药苦口，唯望诸君平安。

开庭理由如上种种，敬请开庭审判。

辩护人：周泽 仲若辛

二〇二〇年八月一日

 

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