山东省临沂市中级人民法院

▍作者 仲若辛

▍来源 公众号辩护人Defenders

2021年12月1日，山东梅开再生资源公司开发公司和临沂翔诚再生资源公司的的辩护人收到了山东省临沂市中级人民法院的二审裁定书：撤销原判，发回临沂经济技术开发区人民法院重新审判。

一审判决：虚开增值税发票罪

此前的2020年2月21日，临沂经济技术开发区人民法院作出一审判决，认定山东梅开公司和临沂翔城公司作为被告单位，犯虚开增值税发票罪，分别判处40万元、50万元罚金；临沂翔诚公司法定代表人王乐利犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十四年。同时被以相同罪名判刑的还有多名公司员工，其中两名员工被判有期徒刑六年，另两名员工被判缓刑。

一审判决作出后，临沂经济技术开发区人民检察院不服，以“一审判决在被告单位及被告人未补缴税款的情况下没有追究犯罪分子的违法所得，属于适用法律错误”为由提出抗诉。山东梅开公司和临沂翔诚公司以“梅开公司、翔诚公司作为废旧物资回收企业难以取得增值税进项发票，客观上影响其应当享有的进项抵扣权，为了抵扣进项税款，在存在真实业务往来的情况下让其他公司代开增值税专用发票，不应构成虚开增值税发票罪”为由提出上诉。王乐利也以一审判决将在公司有真实业务的情况下，让他人为自己的公司代开增值税专用发票认定为虚开增值税专用发票罪属于适用法律错误为由提出上诉。另有两名被告人也提出上诉。

北京观韬中茂（南京）律师事务所律师仲若辛接受委托，担任王乐利案件的二审辩护人。通过详细查阅案卷材料，多次会见被告人王乐利，辩护人提交书面辩护意见认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院予以纠正。

争议焦点：虚开还是代开

梅开公司的负责人王乐利，是临沂土生土长的民营企业家，同时还是临沂翔诚再生资源有限公司的法定代表人。梅开公司和翔城公司均是在临沂经济技术开发区市场监督管理局注册的企业，主要经营范围均为：回收、分拣、销售废旧金属；废旧物资回收、分拣、调拨等。

2017年9月26日，王乐利被临沂警方刑事拘留，同年11月3日以涉嫌虚开增值税专用发票罪被逮捕。临沂经济技术开发区人民检察院于2019年1月4日向临沂经济技术开发区人民法院提起公诉，罪名是虚开增值税发票罪。和王乐利一同被起诉的，还有被告单位翔城公司、梅开公司，以及公司的四名员工。

检方指控：2015年下半年以来，被告人王乐利在担任临沂翔诚再生资源有限公司的法定代表人和实际经营山东梅开再生资源开发有限公司期间，为抵扣税款，经人介绍，以7%左右的开票费代购进项增值税专用发票。至2017年9月，二公司接受北京、安徽、江苏等地17家公司虚开没有货物购销的增值税专用发票2482张，金额32305.85万，税额5492.00万，价税合计37797.85万元，以上发票全部认证抵扣。王乐利在实际经营梅开公司期间，为赚取开票费，伙同他人在没有实际货物交易的情况下，向邳州、洪泽、青岛、日照、潍坊等5家公司虚开增值税专用发票248张，发票金额3660.05万元，税额622.21万元，价税合计4282.26万元。起诉书认为，王乐利等被告人犯虚开增值税专用发票罪，应当依法追究刑事责任。

对于检方的指控，王乐利说，一方面，梅开公司和翔诚公司主要面向附近的散户收购废旧金属，他们没法给我公司开具增值税专用发票；另一方面，我们公司收购的废旧金属主要销售给钢厂等大型企业，这些钢厂又需要我公司开具增值税专用发票。这样以来，企业的经营成本太大，为了抵扣税款，公司就找外地一些企业代购，让这些企业给我们公司代开进项增值税发票。

王乐利的辩护人一审发表了无罪辩护意见：涉案的梅开、翔诚公司作为废旧物资回收企业，是实际经营的，且经营规模很大，控方《审计报告书》、辩方《审核报告》以及《起诉书》，可以证实王乐利的梅开、翔诚公司在涉案期间废旧物资销售收入约8亿元。这8亿元销售收入所对应的收购废旧物资，80%以上来自众多散户，而散户不能开具增值税专用发票，即便有少部分散户具有开票条件，他们通常也不愿意开具，这便导致回收废旧物质企业严重缺少进项发票，进项抵扣严重不足，无法进行正常的进项抵扣。

辩护人认为，为解决废旧物资实际进项的缺票问题，王乐利控制的两家回收公司，不得已只能找人代开增值税专用发票，以实际经营量开具增值税发票，这实际上不是“以骗税为目的虚开”，而是“如实代开”。根据法律规定，不以骗税为目的的虚开，不构成虚开增值税发票罪。但律师的无罪辩护意见未获法庭采纳，一审作出有罪判决。

发票难题：物资回收企业的普遍境遇

近几年，国内诸多地区相继爆发多起废旧物资回收经营企业增值税发票虚开案件，并且呈现出涉案企业体量大、业务广、涉案金额和税额巨大的特点。

该类案件进入刑事司法程序后，涉案企业生产停滞，资产被查封或扣押，涉案企业的正常生产经营及生存受到重创。究其原因，废旧物资回收经营企业进项抵扣不足是关键因素。

回收企业绝大部分不能取得进项发票，导致增值税税负高和企业所得税税前扣除缺乏依据，时刻面临着被税务部门稽查罚款的风险，使得重点回收企业不敢放开手脚满负荷经营。从事废旧物资回收的企业和业户，大都规模较小经营分散，而下游的利废企业大都规模较大经营集中，这种“上游分散混乱、下游集中正规”的现状，不利于下游企业进货取得增值税进项抵扣发票，所承担的税负较高。

像王乐利经营的梅开、翔城这样的废旧物资回收企业，交易的上家是大量散户，客观上难以从这些散户手里取得增值税进项发票，但是实际销售却必须逐笔开票，因为他们交易的下家都是钢厂等大型企业，他们必须向购买企业出具增值税专用发票。这种现实矛盾给其经营带来巨大财务负担。回收企业本就利润低微，如果财务上不能抵扣进项税收，则企业根本无法运转。代开发票，成了很多回收企业的不二选择。

定罪关键：是否具有偷骗税款目的

公司有实际交易，但因为无法从售货方获得进项增值税专用发票，而支付相应费用从别处代开发票，这种行为是否构成虚开增值税专用发票罪？

对此问题，理论界和司法实务界观点是一致的：虚开增值税专用发票罪，要求行为人必须具有“骗取国家税款为目的”，否则不构成犯罪。

北京大学陈兴良教授在《刑法教科书之规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年8月第1版P422-423）认为，虚开增值税专用发票罪必须具有偷骗国家税款的目的。

据了解，2004年11月24日至27日，最高人民法院在苏州市召开全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会，会议一致认为，行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。

2015年，最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）第二条指出：行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

2018年12月4日，最高人民法院召开新闻发布会，公布“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）”，其中第一个案例为“张某强虚开增值税专用发票案”，该案例中，最高人民法院指出，“张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的主观目的，未造成国家税收损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”。

临沂王乐利一案中，其公司以真实存在的交易量和交易金额为依据，让北京、安徽、江苏等地17家公司“代开”增值税专用发票，给付对方相应费用，显然违反了增值税发票管理制度，应当受到相应行政处罚，但由于其主观上不具有骗其税款的目的，客观上也不可能造成国家税收流失，所以应当不构成犯罪。

保护民企：良好政策期待落地

随着我国经济社会快速发展，再生资源数量大幅增加。工业化、城镇化进程加快，设施设备更新提速，产生了大量废旧机电设备、废金属等;人民生活水平提高，消费观念转变，家电等耐用消费品升级换代加快，产生了大量废旧家电等。资源循环利用、开发绿色能源是缓解资源紧缺、保护生态的有效方式。而民营企业家王乐利从事的就是这样一种利国利民的绿色产业。

企业荣誉证书

多年来，王乐利经营的企业先后被中国物流与采购联合会评为“AAAA物流企业”，被中华全国供销合作总社评为“全国供销合作社系统百强企业”，多次被临沂当地党委政府评为“全市民营经济功勋企业”“明星企业”“十佳服务业发展先进单位”“全市商贸流通工作先进企业”。而王乐利个人，对当地经济社会发展做出突出贡献，被当地党委政府首肯。他先后被评为“创业功臣”“优秀共产党员”。

王乐利荣誉证书

如今，王乐利被刑事追诉，身陷囹圄，其曾经为当地做出重大贡献的企业也不得不关闭，无论国家或者个人均损失巨大，令人惋惜。

党的十八大以来，保护民营企业、保护民营企业家一直是党中央、国务院和最高司法机关一再重申的重要话题，司法机关出台了多项保护民营企业和民营企业家的意见和决定。

2020年7月22日，最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》。《意见》第6条指出，“依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”

随着国家税收法治和税收征管的逐步完善，废旧物资回收行业长期存在的增值税进项抵扣不足、增值税税负过重、虚开发票等税务问题越来越凸显，时至今日已经成为制约废旧物资回收企业发展的“顽疾”，严重影响了企业的生存与发展。废旧物资回收行业目前面临的税收问题，与其行业经营特点及国家的税收政策密切相关。在严密税收行政法网的同时，司法机关也应该慎重出入人罪，让行政的归行政，让刑法的归刑法。

关于本案的后续审理情况，我们将进一步播报。

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