▍文 仲若辛 黄海志*

▍来源 公众号辩护人Defender

罪刑均衡不仅是刑事立法的原则，也是刑事司法的原则。重罪重罚，轻罪轻罚，相似犯罪相似处罚，乃罪刑均衡原则应有之义。(1)比如刑法上贪污罪的量刑设置，一直比职务侵占罪更重。目前贪污罪的定罪起点是3万元，职务侵占罪的定罪起点是6万元；贪污罪的最高量刑是死刑，职务侵占罪的最高量刑是十五年有期徒刑。刑法对两种罪名的不同刑罚配置，体现了罪刑均衡原则。在2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之前，实践中并未发现两罪量刑失衡问题。但上述《解释》出台后，量刑失衡问题凸显。

《刑法》第三百八十三条，设置了贪污罪的三个量刑数额标准，即数额较大、数额巨大、数额特别巨大或者有其他特别严重情节，相应的量刑区间分别为三年以下有期徒刑、三到十年有期徒刑、十年以上有期徒刑无期徒刑直至死刑。按照上述《解释》的规定，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的数额标准分别为：3万元至20万元、20万元至300万元、300万元以上。

《解释》第十一条规定，职务侵占罪中的数额较大、数额巨大的数额起点，按照本解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，即分别是6万元、100万元。《刑法》第二百七十一条对职务侵占罪的量刑区间，数额较大的处五年以下有期徒刑，数额巨大的处五年以上有期徒刑。

假设有这么两个案件，一个是贪污110万元，另一个是职务侵占110万元。按照上述《解释》的规定，贪污110万元，处在20万元至300万元之间，属于“数额巨大”的量刑区间，根据《刑法》第三百八十三条，应当处三年以上十年以下有期徒刑。司法实践中，贪污110万元左右的，多判处四至五年有期徒刑。笔者检索发现，甚至有不少低于4年的判例。（当然，数额并非量刑唯一标准，本文仅就数额标准论述。）而职务侵占110万元，按照上述《解释》的规定，处在大于100万元的“数额巨大”的量刑区间，按照《刑法》第二百七十一条，应当判处五年以上的有期徒刑。

以上比较可以看出，在不考虑其他量刑情节，仅依数额标准量刑的情况下，贪污110万元很可能比职务侵占110万元量刑更轻。这显然有悖立法本意。

原因在于，贪污罪相比于职务侵占罪，属于较重罪名。刑法将贪污罪的刑罚设置更重，自有其理据。从犯罪主体看，贪污罪的主体是国家工作人员，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，法律对其要求高于一般公司、企业人员；从犯罪客体看，贪污罪侵犯的客体既包含国家工作人员的职务廉洁性，也包含公共财产所有权，属于复杂客体；而职务侵占罪侵犯的客体只是单位财产所有权，属于简单客体；社会危害性方面，贪污犯罪的社会危害性明显高于职务侵占罪的社会危害性。

荀子曾言，“刑当罪则威，不当罪则侮”。轻罪重罚或重罪轻罚，招致人们对犯罪的痛恨转变为对法律的仇视。在这种情况下，法律不仅不得其威，反招其侮。实践中之所以会出现上述案件中的量刑失衡问题，笔者认为原因在于刑法本身。对于职务侵占罪，刑法仅设置数额较大、数额巨大两个量刑区间，在两高上述《解释》背景下审视，显得过于简陋。

解决问题的最好办法当然是修改刑法，将职务侵占罪的量刑区间，由现在的数额较大判处五年以下有期徒刑、数额巨大判处五年以上有期徒刑两档，调整为数额较大判处三年以下有期徒刑、数额巨大判处三至十年有期徒刑、数额特别巨大判处十年以上有期徒刑。修改刑法的同时，亦应通过司法解释，明确数额特别巨大的数额标准，协调职务侵占罪与贪污罪之间的量刑标准。这样一来，职务侵占罪与贪污罪的三个量刑区间互相对应，以达量刑均衡。

需要说明的是，以上罪刑失衡问题，同样存在于受贿罪与非国家工作人员受贿罪之间。道理相同，不再赘述。

鉴于修法需要复杂程序，在刑法修改之前，司法机关应当运用司法智慧，防止机械司法，用好自由裁量权，弥补缺陷，以使罪刑相当，罪刑相适应。正如菲利《犯罪社会学》所言：从总体上看，法官个人品性对政府的质量具有很大的影响。如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也不要紧。(2)

注释：

*作者：仲若辛，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师，中国政法大学刑事辩护研究中心研究员；黄海志，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

(1)李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第179-185页。

(2)【意】菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第120页。