▍文 竹莹莹

▍来源 《刑事审判参考》 总第63集

▍作者单位 最高人民法院刑五庭

一、基本案情

被告人赵廷贵，男，1979年5月22日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2007年8月2日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被告人赵廷贵犯贩卖毒品罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

被告人赵廷贵辩称，其只知道贩卖的是度冷丁，不知道是海洛因针剂。其辩护人提出，赵廷贵贩卖的海洛因针剂每支规格为2ml1OOmg，即海洛因数量为每支0.1克，实际贩卖5支，随身携带163支，应认定为贩卖海洛因0.5克、非法持有海洛因16.3克；赵廷贵主观恶性小，犯罪未造成严重后果，建议从轻处罚。

上海市第二中级人民法院经公开审理查明：

2007年7月18日23时30分，商雷（另案处理）与被告人赵廷贵电话联系，约定以人民币120元的价格向赵购买5支含有海洛因的针剂。次日0时30分许，赵廷贵驾驶牌号为“皖S13661”的桑塔纳轿车至约定的交易地点上海市大连路周家嘴路路口附近，将5支净重9.35克的海洛因针剂贩卖给商雷。赵驾车离开现场后即被截获，公安人员当场从其车上查获163支、净重共308.65克的海洛因针剂及1支度冷丁针剂。

上海市第二中级人民法院认为，被告人赵廷贵明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵廷贵到案后即供认其贩卖的是海洛因针剂，与之后作出的毒品鉴定结论相符，对赵廷贵关于其不明知贩卖的是海洛因针剂的辩解，不予采信。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，对辩护人提出查获的海洛因应以每支0.1克计算的意见，不予采纳。被告人赵廷贵因贩卖5支海洛因针剂被抓获，公安人员随即从其驾驶的车内又缴获163支海洛因针剂，对此应一并认定为贩卖的数量，对辩护人提出该163支海洛因针剂应认定为非法持有的意见不予采纳。考虑到本案的具体情况，对赵廷贵可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定。判决如下：

1.被告人赵廷贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币三万元；

2.查获的毒品予以没收，违法所得予以追缴。一审宣判后，被告人赵廷贵以不知是海洛因针剂、原判量刑过重为由提出上诉。

上海市高级人民法院经审理认为，原判认定赵廷贵贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人贩卖的海洛因针剂含量极低的，如何认定其贩卖毒品的数量？

2.对本案被告人是否可适用刑法第六十三条第二款，在法定刑以下减轻处罚？

三、裁判理由

本案审判中，对被告人赵廷贵贩卖给商雷的5支海洛因针剂及从其车内查获的163支海洛因针剂、1支度冷丁针剂均认定为其贩卖的毒品，没有异议。但因本案海洛因针剂含量极低，平均仅为0.064%，纯海洛因共有0.205克，故对如何认定赵廷贵贩卖的毒品数量及如何量刑，曾有三种不同意见：一种意见认为，赵廷贵贩卖的海洛因含量极低，若不折算，直接认定为318克，显然量刑过重，应以纯度折算，认定为0.205克，并据此数量量刑；第二种意见认为，刑法明文规定毒品数量以查证属实的毒品犯罪的数量计算，不以纯度折算，应认定被告人赵廷贵贩卖海洛因318克，但考虑海洛因含量仅为0.064%，故可适用刑法第六十三条第二款，对被告人在法定刑以下判处刑罚；第三种意见认为，既不能以纯度折算后认定被告人赵廷贵贩卖的毒品数量，也不能对其在法定刑以下减轻处罚，但量刑时可考虑毒品含量极低的情节，酌情从轻处罚。

我们同意第三种意见，具体理由分析如下：

（一）本案应认定被告人贩卖海洛因318克，不能按纯度折算后认定其贩卖的毒品数量。

刑法第三百五十七条第二款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”实践中，犯罪分子为获得更多非法利润，在毒品中掺杂、掺假，是一种常见现象。吸毒人员所购得用于吸食的毒品，含量有较大差异，有的仅为千分之几，甚至万分之几。本案就是毒品含量极低的一个典型案件，海洛因含量平均仅为0.064%。鉴于纯度高的毒品可以通过掺杂方法实现数量由少变多，增加了社会上的毒品总量，其危害整体上要大于纯度低的毒品，故对于贩卖纯度极低毒品的案件，司法机关在量刑时不能不考虑纯度因素，这是准确理解和贯彻罪责刑相适应原则，实现刑罚公正的要求。但是，刑法已经明确规定毒品数量不以纯度折算，这一规定必须执行。无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。本案中，被告人赵廷贵贩卖的是海洛因针剂，含量极低，总计318克针剂中的纯海洛因只有0.205克，但不能据此认定赵廷贵贩卖的毒品数量为海洛因0.205克，否则就违反了法律的明文规定，有违罪刑法定原则。据此，一、二审法院根据公安机关查获的被告人赵廷贵贩卖的针剂海洛因的数量，认定其贩卖海洛因318克，是完全正确的。

（二）对被告人不能适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下量刑，但可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。

刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该款是关于特殊减轻处罚的规定。刑事案件情况复杂，当某些行为符合某一犯罪的构成要件，但如果按照对应的法定刑来处罚会导致量刑过重时，为了避免处罚过重，刑法规定了法院对某些特殊案件的被告人在不具备法定减轻处罚情节时，也可以在法定刑以下量刑的权利，以确保裁判真正做到罪责刑相适应。

本案作为毒品犯罪案件，属于法律规定和刑事政策上应予严厉打击的犯罪类型，一般不适用刑法第六十三条第二款的规定予以减轻处罚。如果本案除毒品含量极低外，还有其他酌定从轻处罚情节，如被告人贩卖的毒品数量更少，犯罪动机也具有一定的可宽宥性等，则存在减轻处罚的余地。但本案的实际情况是，被告人仅有贩卖毒品含量低这一酌定从轻处罚情节，仅此尚不足以成为对其在法定刑以下减轻处罚的理由。实际上，本案毒品含量虽低，但其危害社会的方式与特点也值得警惕与重视。这种海洛因针剂被人体吸收的效果大于口服，易使人产生欣快感，其对人体的危害并不因其含量低而必然小；同时，这种海洛因针剂价格低廉，适合低收人人群尤其是青少年使用，易造成海洛因的扩散和蔓延。当前，贩卖海洛因针剂在全国范围内已不是个别现象，尤其在沿海发达城市，这类案件呈逐渐增多和扩大趋势。如果对此类案件的被告人减轻处罚，客观上会降低刑罚遏制此类严重犯罪的功效，对于严厉打击毒品犯罪整体不利。只不过，考虑到本案毒品含量极低，其危害性相对小于含量高的毒品，根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑”的规定，对被告人可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。据此，法院根据本案毒品含量低的具体情况，对被告人赵廷贵在法定刑幅度内从轻处罚，判处十五年有期徒刑，既贯彻了对毒品犯罪严厉打击的政策精神，也体现了宽严相济刑事政策区别对待的要求。

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