▍文 川彦

▍来源 《刑事审判参考》 总第63集

▍作者单位 最高人民法院刑一庭

一、基本案情

被告人谭荣财，男，1983年7月5日出生，初中文化，工人。2003年5月27日因涉嫌犯抢劫罪、强奸罪被逮捕。

被告人罗进东，男，1985年5月21日出生，初中文化，无业。2003年5月27日因涉嫌犯抢劫罪、强奸罪被逮捕。

（其他被告人略。）

广东省阳春市人民检察院以被告人谭荣财、罗进东等犯抢劫罪、强奸罪，谭荣财犯盗窃罪，向阳春市人民法院提起公诉。

被告人谭荣财辩解，其没有强迫他人性交，不构成强奸罪；不是抢劫案件的主犯。其辩护人提出，谭荣财强迫他人性交的行为既不构成强奸罪，也不构成猥亵妇女罪；其盗窃时未满18周岁，系从犯，请求对谭荣财从轻或减轻处罚。

被告人罗进东辩解，谭荣财等人强迫他人性交时，其离案发现场很远，没有参与该行为；其盗窃时未满18周岁，请求从轻处罚。其辩护人提出，罗进东是从犯，没有参与强迫他人性交的行为，请求对罗进东从轻处罚。阳春市人民法院经公开审理查明：

2003年5月23日20时许，被告人谭荣财、罗进东与赖洪鹏（另案处理）在阳春市春城镇东湖烈士碑水库边，持刀对在此谈恋爱的蒙某某、瞿某某（女）实施抢劫，抢得蒙某某230元、瞿某某60元，谭荣财、罗进东各分得80元。抢劫后，谭荣财、罗进东、赖洪鹏用皮带反绑蒙某某双手，用黏胶粘住蒙的手腕，将蒙的上衣脱至手腕处，然后威逼瞿某某脱光衣服、脱去蒙的内裤，强迫二人进行性交给其观看。蒙因害怕，无法进行。谭荣财等人又令瞿某某用口含住蒙的生殖器进行口交。在口交过程中，蒙某某趁谭荣财等人不备，挣脱皮带跳进水库并呼叫救命，方才逃脱。

2003年5月期间，被告人谭荣财、罗进东伙同他人先后在阳春市春城镇三桥等处先后5次持刀抢劫现金、手机等财物共计价值人民币（以下均同）5879元。2000年9月19日凌晨3时40分，谭荣财在阳春市圭岗镇明景游戏室，从屋顶揭瓦入室，将严仕章的一辆价值3705元的轻骑Qm100/6摩托车盗走。

阳春市人民法院认为，被告人谭荣财、罗进东等人以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；二被告人在抢劫过程中，违背妇女意志，使用暴力胁迫的手段，强迫他人与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人谭荣财秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人谭荣财、罗进东参与抢劫多次，在共同抢劫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人谭荣财在盗窃犯罪时未满18周岁，被告人罗进东在参与的6次抢劫犯罪中，有4次作案时未满18周岁，依法应当对二被告人未满18周岁时参与的犯罪行为从轻处罚。二被告人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。被告人谭荣财、罗进东的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款、第二款第（四）项、第二百三十六条第一款、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条的规定，判决如下：

1.被告人谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。

2.被告人罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。

一审宣判后，被告人谭荣财、罗进东不服，向广东省阳江市中级人民法院提出上诉。

被告人谭荣财、罗进东上诉称，其强迫蒙某某与瞿某某发生性关系的目的是寻求精神上的刺激，调戏取乐，只是观看，没有强奸的故意和目的，原审法院定强奸罪有误，请求撤销原审法院的定罪量刑。

阳江市中级人民法院认为，被告人谭荣财、罗进东以非法占有为目的，以暴力胁迫的手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人谭荣财采用秘密方法，人室窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人谭荣财、罗进东持刀胁迫二人脱光衣服，强迫二人性交，后又强迫瞿某某口含蒙某某生殖器再进行性交，其主观上是寻求精神上的刺激，调戏取乐，没有强奸的目的，客观上没有强奸行为，原审法院认定该行为构成强奸罪不当，应以强制猥亵妇女罪论处，故谭荣财、罗进东的该行为均已构成强制猥亵妇女罪。谭荣财、罗进东的该上诉理由成立，应予采纳。被告人谭荣财、罗进东在本案中犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律部分错误，定罪量刑部分不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百六十四条、第二百三十七条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十五条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条的规定，判决如下：

1.撤销阳春市人民法院（2003）春法刑初字第108号刑事判决的第一、二项，即被告人谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。被告人罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。

2.上诉人（原审被告人）谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。

3.上诉人（原审被告人）罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。

二、主要问题

1.被告人谭荣财、罗进东并未直接实施强奸、猥亵妇女行为，其强迫他人实施上述行为应当如何定罪处罚？

2.如何看待蒙某某在本案中的作用？

3.为寻求精神刺激，强迫他人性交和猥亵供其观看的行为构成强奸罪还是强制猥亵妇女罪？

三、裁判理由

（一）行为人虽然没有亲自实施强奸、猥亵妇女的行为，但其强迫他人实施上述行为的，其属于间接实行犯，应当按照实行正犯来处理。

共同犯罪的实行犯有两种，一种是行为人自己直接实行犯罪构成客观要件行为的直接实行犯，一种是利用他人作为犯罪工具实行犯罪行为的间接实行犯。一般情况下，强奸罪或强制猥亵妇女罪的行为人为满足性欲、追求性刺激，均亲自直接实施强奸或猥亵行为；但在特殊情况下，行为人不必直接实施实行行为，而让其他人代为实施强奸或猥亵行为，亦能达到宣泄性欲，或者追求其他目的的效果，如打击报复、羞辱被害人等。这种情况下，未直接实施实行行为的行为人实际上是利用其他人作为犯罪工具，其虽然没有亲自直接实施强奸、猥亵行为，但行为人本人仍然构成间接实行犯，应当按照实行正犯来处理。

本案被告人谭荣财、罗进东为追求精神刺激，用暴力胁迫的方式，利用蒙某某作为犯罪工具，强迫蒙某某与瞿某某先后发生性交行为和猥亵行为供其观看，其虽然没有亲自实施强奸、猥亵瞿某某的行为，但其强迫蒙某某实施上述犯罪行为，实际是将无犯罪意图的蒙某某作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为，因此，对二人应当按实行正犯来处理。

（二）蒙某某在生命受到现实威胁的情况下，被迫与他人性交的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。

审理中，有人提出蒙某某在他人胁迫下对瞿某某实施了强奸和猥亵行为，是否按照胁从犯处理？我们认为，蒙某某也系本案的被害人，其被迫与瞿某某发生性行为属于紧急避险行为，不构成犯罪。

紧急避险行为中行为人因受威胁而为的损害他人利益的行为，与共同犯罪中胁从犯因被胁迫实施的犯罪行为虽有一定的相似性，即行为人均是在受人胁迫的前提下，实施了损害第三人利益的行为，但是，二者的区别还是比较明显的：一是从危险的紧急性来看，紧急避险中的危险是正在发生的危险，后者既可以是正在发生的危险，也可以是将来可能发生的危险。二是从保护的利益来看，紧急避险保护的是合法权益，包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利，后者既可以是保护合法权益，还可以是保护非法权益，如本人或他人的非法所得、不良隐私、违法犯罪行为等。三是行为人意志自由丧失程度不一致。紧急避险中的行为人在当时的危险状态下，其完全无选择意志的自由，即其实施损害第三人利益的行为是在别无他法可以避免危险时才允许，也就是“不得已”而为之。胁从犯虽然是被胁迫而参加犯罪，但其还是有一定程度的自由意志，其参加犯罪仍然是其自行选择的结果。四是是否承担刑事责任不同。紧急避险未超过必要限度的，不负刑事责任，超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；胁从犯则均应负刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。可见，基于上述不同，对于紧急避险，从权益衡量原理出发，允许为了保护较大的合法权益而牺牲较小的合法权益，并将之看做是对社会有益的行为；后者基于可期待性原理，对被胁迫参加犯罪的行为人只在量刑上予以适当考虑。

本案中，蒙某某被他人持刀威胁，要求其和瞿某某性交，否则蒙某某、瞿某某会遭受生命危险。蒙某某在二人生命受到紧迫威胁的情况下，在没有其他方法避险的情况下不得已侵犯了瞿某某的性权利，属于为了避免造成较大合法权益的损害而侵犯他人较小合法权益的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。

（三）为寻求精神刺激，在同一时间内强迫他人对同一犯罪对象实施性交和猥亵行为供其观看的行为，应当依照吸收犯的处理原则，在强奸罪和强制猥亵妇女罪中择一重处罚。

本案被告人谭荣财、罗进东为追求精神刺激，先是希望通过强迫蒙某某与瞿某某性交来满足其低级欲望，因此可以认定此阶段行为中二被告人主观上有强奸瞿某某的故意，客观上实施了威逼蒙某某强奸瞿某某的行为，上述行为已经符合强奸罪的构成要件，由于蒙某某未能完成性交行为，则应认定为强奸未遂。在强奸未遂的情况下，二被告人又胁迫瞿某某与蒙某某口交，瞿与蒙的口交行为属于刑法意义上的猥亵行为，因此其后阶段实施的上述行为又符合强制猥亵妇女罪的构成要件。那么，是否应该按照强奸罪和强制猥亵妇女罪两个罪名对二被告人进行两罪并罚呢？

我们认为，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，通常情况下，一般是行为人的行为符合几个犯罪构成要件就构成几个罪名，分别对其各罪定罪量刑后进行并罚，但对结合犯、结果加重犯、吸收犯、连续犯等情况，尽管行为人的行为构成形式上的数罪，但基于法律规定或刑法理论则应按一罪处断。本案二被告人基于寻求精神刺激这一目的、在同一时间段内强迫他人对同一行为对象先后实施强奸、猥亵行为的，符合刑法中的吸收犯成立要件，因此，应当依照吸收犯的处理原则，择一重处罚。

吸收犯，是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个犯罪行为当然为另一犯罪行为所吸收，只成立吸收行为一个罪名的犯罪。成立吸收犯须具备以下要件：一是须有事实上的数个不同的犯罪行为，即指每个行为可以独立成罪，且构成不同的罪名；二是数个犯罪行为间须有吸收关系，即一罪必须吸收他罪，一经吸收，他罪不再成立，只成立吸收行为的一个犯罪。吸收关系主要是基于两种情况产生：一种是基于一般观念认为，依据具体的犯罪性质，一罪为他罪当然实行的方法或当然发生的结果，即前行为是后行为发展阶段，或者后行为是前行为发展的当然结果，例如为越狱而破坏监狱门窗、盗窃枪支后予以私藏等，依据一般观念都认为，上述行为间的其中一行为理所应当是另一行为的发展过程或必然结果而应予吸收；另一种情况是基于法条的规定，一罪的犯罪构成为他罪的犯罪构成所当然涵括，例如军人在军事行动地区掠夺、残害无辜居民罪中，包含了故意杀人、故意伤害、放火、抢劫、抢夺罪等，如果行为人符合前一罪罪名条件，则其实施的后述行为均被前罪吸收，不另成立罪名。

本案二被告人的行为符合吸收关系成立的第一种情况，即依据一般观念判断，其实施的强奸行为与强制猥亵行为间具有吸收关系。理由如下：从生理学角度讲，两性之间的性交行为通常有三个阶段：一是前奏阶段，即两性之间通过身体的接触，刺激性敏感部位或性器官，挑起性欲；二是初始阶段，即男性的阴茎接触或插入女性的阴道；三是完成阶段，即男性的阴茎在阴道内摩擦直至射精。为保护女性的性权利，刑法将上述各阶段行为的性质进行了区分，即将第一阶段的行为以及第二阶段中对14周岁以上妇女性器官的接触行为界定为猥亵妇女的行为；将第二阶段中对14周岁以下幼女性器官的接触和对14周岁以上妇女阴道的插入以及第三阶段的完成行为界定为强奸行为。因此，如果行为人以发生二、三阶段的行为为目的，其第一阶段的猥亵行为即为强奸行为发展过程中的一个组成部分，应自然被强奸行为所吸收，不再单独评价。问题是本案被告人的猥亵行为是在强奸未遂后实施的，二行为之间是否也存在吸收关系？

一般情况下，行为人出于强奸的目的，强行与被害人发生性行为，由于意志以外的原因而未得逞时，心有不甘，继续实施猥亵行为，或者其强奸既遂后又继续对同一行为对象实施猥亵行为的，此时的猥亵行为是强奸行为的自然延续，当然地被强奸行为吸收，不再单独评价。但在一些特殊情况下，猥亵行为虽系强奸行为的自然延续，由于行为人采取的猥亵手段残忍、性质恶劣，或者行为人强奸未遂或中止而猥亵行为既遂，相较之下，对其猥亵行为可能判处的刑罚比对其强奸行为可能判处的刑罚更重时，那么强奸行为就可能被猥亵行为所吸收了。本案就是适例。被告人谭荣财、罗进东为追求精神刺激，强迫瞿某某、蒙某某性交供其观看未遂，再考虑到瞿某某、蒙某某本系恋人，在危害后果上与一般强奸犯罪中行为人亲自实施强奸行为有所区别，因此，在强奸未遂的情况下，对二被告人可以从轻或减轻处罚，对其适用的刑罚幅度应在三年以下有期徒刑。然而二被告人强迫瞿某某选择一般女性难以接受的口交方式予以猥亵，属于强制猥亵妇女行为中非常恶劣的一种方式，且其强制猥亵妇女行为已既遂，因此，对其可能适用的刑罚幅度为五年以下有期徒刑。两相比较，从犯罪事实、情节来看，对其适用强制猥亵妇女罪（既遂）的刑罚比对其适用强奸罪（未遂）的刑罚重。因此，应以强制猥亵妇女（既遂）行为吸收较轻的强奸（未遂）行为，二审法院据此认定二被告人犯强制猥亵妇女罪的定罪是准确的。

需要指出的是，如果行为人实施强制猥亵妇女行为与强奸行为的时间间隔较长，已经超过生理上二行为自然延续过程的，或者强奸对象与强制猥亵对象不是同一人的，则强奸行为与强制猥亵行为之间就不再具备吸收关系，不符合吸收犯的成立要件，不能再按照吸收犯的处理原则择一重处罚，而应当依照强奸罪和强制猥亵妇女罪对其实行数罪并罚。

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