▍文 杜军燕 诸葛美容

▍来源 《刑事审判参考》 总第61集

▍作者单位 最高人民法院刑四庭 浙江省浦江县人民法院

一、基本案情

被告人朱海斌，男，1979年1月23日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

被告人倪邦福，男，1982年11月18日出生，中专文化，无业。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

被告人石小龙，男，1985年6月18日出生，初中文化，农民。2003年1月22日因犯盗窃罪被浦江县人民法院判处有期徒刑一年三个月。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

被告人吴传贵，男，1983年4月27日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

被告人周杰，男，1985年11月3日出生，高中文化，厨师。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

浙江省浦江县人民检察院以被告人朱海斌、倪邦福、石小龙、吴传贵、周杰犯制造、贩卖毒品罪向浦江县人民法院提起公诉。

被告人朱海斌及其辩护人对起诉书指控的定性无异议，朱海斌在庭审中辩称丢弃的140余克K粉应予扣除；其辩护人认为被扔弃的部分成品是否为K粉无相关的毒品检验报告予以证实。

被告人石小龙及其辩护人对起诉书指控的定性无异议，石小龙庭审中辩称丢弃的140余克K粉应予扣除；其辩护人认为前期制造的250余克非真正的K粉，应予扣除。

被告人吴传贵对起诉书指控的定性无异议，但在庭审中辩解对丢弃的部分应否计入毒品数额存在疑问。

被告人倪邦福及其辩护人、被告人周杰对指控均无异议。浦江县人民法院经公开审理查明：

1.2006年6、7月，被告人朱海斌纠集倪邦福、石小龙、吴传贵，商议制造氯胺酮（俗称“K粉”），以牟取暴利。朱海斌花费10000元从武汉“小李”（身份不明）处购得制造K粉的原材料氯胺酮碱（以下简称“碱”）500克，并安排倪邦福、石小龙、吴传贵购买制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉，均以失败告终。2006年8月，朱海斌等4人用剩余的部分“碱”制造出K粉150克许。因质量不好，有50余克被扔弃，其余大部分供自己或送给他人吸食。

2.2006年1O月25日，被告人朱海斌花费8000元从“小李”处购得“碱”500克交给倪邦福，倪在朱海斌的指导下制造出K粉100余克，除10克贩卖他人外，其余部分因质量不好被扔弃。

3.2006年10月26日晚，被告人朱海斌和倪邦福利用剩余的“碱”制造出K粉80余克，除部分由被告人石小龙、吴传贵贩卖他人外，其余供自己或送他人吸食。

4.2006年11月，被告人朱海斌通过周杰等人从王小平（另案处理）取得“碱”50克后交给倪邦福，倪用此制造出K粉20余克，其中六七克被周杰带走，其余供自己吸食。

5.2006年11月下旬，被告人朱海斌通过周杰以14000元的价格购得“碱”1000克，并交给倪邦福，倪用此先后制造出K粉280余克，由朱海斌、周杰、吴传贵、石小龙等贩卖或吸食。

6.2006年12月初，被告人朱海斌通过周杰购得“碱”1000克，并交给倪邦福，倪用此先后制造出K粉300余克，其中的112克K粉由朱海斌贩卖，其余部分供自己或他人吸食。7.2006年12月20日左右，被告人朱海斌购得500克“碱”交给倪邦福，倪用此制造出K粉200余克。8.2006年12月28日凌晨，被告人倪邦福被当场抓获，查获可疑物品制毒器材若干，从被告人石小龙身上查获白色粉末5包，周杰处查获白色粉末1包。经金华市公安局物证检验，上述可疑物品及白色粉末等均检出氯胺酮成分，其中被告人倪邦福处查获的K粉净重236.8克，石小龙处查获的K粉净重28.6克，周杰处查获的K粉净重15.4克。同日，朱海斌、吴传贵分别被抓获。

浦江县人民法院认为，被告人朱海斌、倪邦福、石小龙、吴传贵以营利为目的，制造、贩卖毒品氯胺酮，共计制造1130余克；被告人周杰明知朱海斌等人制造毒品，仍为其提供制毒原材料并将制造成功后分得的毒品氯胺酮用于吸食和贩卖，共参与制造毒品600余克，五被告人的行为均已构成制造、贩卖毒品罪。关于被告人朱海斌、石小龙、吴传贵提出的“丢弃的140克不应计人毒品数量”的辩解，经查，被告人朱海斌等人以制造毒品为目的，实施了制造毒品的行为，已构成制造毒品罪。其制造的K粉不论是否成功或是否经过检验，其数量均应计入毒品数量，并据此定罪量刑。但现有证据因未提取到制毒原材料实物和未对制成的K粉进行毒品鉴定，不能足以证明从武汉“小李”处购进的制毒原材料的真假，从有利于被告人的角度，依法对该部分制造毒品事实认定为犯罪未遂。故其辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人朱海斌犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产三万元。

2.被害人倪邦福犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产二万元。

3.被告人石小龙犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产二万元。

4.被告人吴传贵犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收个人财产二万元。

5.被告人周杰犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元。

6.缴获的毒品予以没收，在案扣押的用于制毒的工具、用于犯罪使用的通讯工具、毒资等均予以没收。一审宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂?

2.因制造的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的，如何处理?

三、裁判理由

（一）行为人基于制造毒品的故意制造毒品，因意志以外的原因未能制造出毒品的行为，构成制造毒品罪（未遂）。

制造毒品罪，是指非法利用毒品原材料加工、提炼、配制毒品的行为，包括从毒品原植物中提炼毒品和利用化学合成方法加工、配制毒品的行为。传统刑法理论将犯罪既遂的表现形态分为行为犯和结果犯，对于制造毒品罪的既遂认定标准，在学界和司法实务中有不同认识：一种观点认为，制造毒品罪是行为犯，行为人只要实施了制造毒品的行为，即构成犯罪既遂，该罪不存在犯罪未遂；另一种观点认为，制造毒品罪是结果犯，行为人制造出刑法规定的毒品才能构成犯罪既遂，因行为人意志以外的原因未能制造出毒品的，构成犯罪未遂。

我们同意第二种观点。根据刑法第三百四十七条第一款的规定，制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。该条第二、三、四款根据毒品数量的多少，配置了相应的法定刑。根据刑法该条规定，我们认为，对“无论数量多少”，应理解为首先是有“数量”，因为没有“数量”，就不存在“多”与“少”的问题。因此，只有制造出具有一定“数量”的毒品，才构成制造毒品罪的既遂。如果制造毒品失败，即行为人已购人制毒原材料并已开始制造但没有制造出成品的，因缺乏毒品数量要素，制毒行为没有产生法定的犯罪结果，根据刑法总则的相关规定，该行为应认定制造毒品罪的未遂。对于此种行为应如何量刑，应结合客观情况进行分析：（1）制造毒品失败的行为系由于制毒原材料大量掺假或制毒工艺存在无法弥补的缺陷等原因，客观上制毒不能成功的情况下，属于不能犯的未遂，因缺乏数量量刑依据，故可结合具体的犯罪情节比照既遂犯从轻或减轻处罚；（2）制造毒品失败的行为系由于制毒手法不熟练等原因，而客观上能够制毒成功的情况下，属于能犯的未遂，该行为的毒品数量能够推算出来，故可结合犯罪数量比照既遂从轻或减轻处罚。具体的毒品数量应根据行为人使用的制毒方法，按照“就低不就高”的原则来推算。

本案中，被告人朱海斌等人出于牟取暴利的目的，相约制造毒品氯胺酮，朱海斌还专门学习了制造方法，并邮购了制造氯胺酮的原材料，其他被告人购买了制造氯胺酮所需的无水乙醇（酒精）、盐酸、电子天平秤等工具和物品。虽然制造氯胺酮前期均以失败告终，没有制造出法律要求的毒品，但因朱海斌等人已经着手实施了制造毒品的行为，后续制毒成功的结果说明该行为可以制造出毒品，制毒失败的行为同样具有社会危害性，应以制造毒品罪（未遂）定罪处罚。具体的量刑数额，应当按照朱海斌等人的制毒方法，结合购买的制毒原材料数量（500克氯胺酮碱），推算出可能制造出的毒品，并扣除后来制造出的150克K粉，以此确定既遂犯应适用的法定刑幅度，然后依照未遂的处罚原则量刑。

（二）因制造出的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的，如何处理应根据证据情况具体分析。

司法实践中，确定制造出的物品是否为刑法规定的毒品，通常需要进行毒品鉴定，这是认定毒品犯罪的依据，也是追究刑事责任的前提。但是对于制毒行为已经完成，成品却已灭失，如被丢弃或吸食，制毒原材料也无法提取的情形，因缺乏必要的毒品鉴定结论，亦没有充分的证据证实所制造出的物品即为刑法规定的毒品的，可分为以下几种情况处理：（1）在毒品灭失的情况下，仅有被告人供述的，亦缺乏其他相关证据证实被告人实施制毒犯罪的，如没有提取到制毒工具，亦没有证人证实购买制毒原材料的，不能仅依靠被告人的供述确定毒品数量并予以定案。根据刑事诉讼法第四十六条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。（2）在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认已经制造出“毒品”，且根据其他证据能够逻辑地推定制造出毒品的，应当认定犯罪既遂。毒品的数量可以根据双方一致的供认予以认定，若双方的供述不一致，则采取“就低不就高”有利被告的原则进行认定。（3）在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认制造毒品，但对毒品的品质有疑义，因成品灭失致使无法鉴定，也缺乏证据证明制毒原材料为何物的，按照排除合理怀疑的证明标准，可以认定为犯罪未遂。具体的毒品数量应当根据被告人的供述，结合“就低不就高”原则来确定。

本案中，被告人朱海斌等人初期从武汉“小李”处购得制造K粉的原材料氯胺酮碱，但因技术、制造方法等问题，制造出来的250余克成品普遍较差，在色泽、味道、功效等方面均不像K粉，其中的140余克被丢弃，其余被吸食，成品全部灭失；提供制毒原料的“小李”身份不明，致使制毒原料也无法提取和送检鉴定；然而各被告人对于前期的制毒行为完全供认，多名证人证实前期从朱海斌等人处购买过K粉吸食，因此，在缺乏毒品鉴定结果不能确定其是否制造出毒品的情况下，从有利于被告的原则出发，浦江县人民法院将被告人朱海斌等人初期制造出来的所谓250余克成品“K”粉认定为制造毒品罪（未遂）是正确的。

需要指出的是，本案法院判决书对各被告人确定的罪名表述为“制造、贩卖毒品罪”并不规范，根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院[2000]42号印发）的规定，对刑法第三百四十七条规定的选择性罪名，当行为人同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害结果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，如对同一宗毒品，既制造又走私的则以“走私、制造毒品罪”定罪，但不实行并罚。本案各被告人虽然先实施的制造毒品犯罪行为，后实施的贩卖毒品犯罪行为，但根据上述《纪要》的规定，罪名一律应以刑法条文规定的顺序表述，故本案判决书中在对各被告人定罪表述上应为“贩卖、制造毒品罪”。

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