▍文 肖伟

▍来源 《刑事审判参考》 总第56集

▍作者单位 浙江省衢州市衢江区人民法院

一、基本案情

被告人廖渭良，男，1960年4月25日生，高中文化，农民。2000年2月因犯偷税罪被浙江省衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑一年，2000年7月刑满释放。因涉嫌犯非法占用耕地罪于2006年4月6日被逮捕。

被告人张松泉，男，1964年5月14日生，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯非法占用耕地罪于2006年5月26日被逮捕。

被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社，住所地衢州市衢江区云溪乡候堂村。

诉讼代表人张晓刚，衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社社长。

被告人张洪渭，男，1945年9月17日生，文盲，农民，原系云溪乡候堂村党支部书记兼村经济合作社社长。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2005年7月13日被取保候审。

浙江省衢州市衢江区人民检察院以被告人廖渭良、张松泉犯非法占用农用地罪，被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社、被告人张洪渭犯非法转让土地使用权罪，向衢江区人民法院提起公诉。

被告人廖渭良、张松泉对公诉机关指控的事实均无异议。被告人廖渭良、张松泉的辩护人共同提出：园地改为水塘养鱼属合法的产业结构调整，并未改变农用地的用途，故被告人廖渭良、张松泉的行为不构成非法占用农用地罪，此外，刑法修正案（二）中只规定了“耕地、林地等农用地”，所以园地不属于非法占用农用地的犯罪对象，且目前最高人民法院只对非法占用耕地及林地作出了认定“数量较大、大量毁坏”的司法解释，而没有关于园地的相应司法解释，所以认定被告人非法占用农用地数量较大、造成农用地大量毁坏并无法律依据。

被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社、被告人张洪渭对检察院指控不持异议。

衢江区人民法院经公开审理查明：

2002年，被告人廖渭良、张松泉想合伙在衢州市衢江区云溪乡候堂村园背上（地名）的农用地上承包采砂，向时任该村村支部书记兼村经济合作社社长的被告人张洪渭提出了承包采砂的要求。被告人张洪渭于2002年10月29日、10月30日主持召开村党员、干部会议，讨论并决定将村园背上、光湖边（地名）的72亩农用地（园地）承包给被告人廖渭良、张松泉采砂。2002年11月8日，被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社作为发包方与被告人廖渭良、张松泉签订了承包合同，被告人张洪渭作为村经济合作社代表在合同上签名。此后，被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社以在上述农用地上开发水产养殖为名向有关行政管理部门审批，但国土部门并未给予批准。2003年10月1日，被告人廖渭良、张松泉在没有办理土地使用审批手续的情况下，擅自在园背上开工采砂，破坏农用地表层8.07亩，当日，衢州市国土资源局衢江分局接到举报前往制止，并作出了相应的处罚和告知。2004年7月左右，被告人廖渭良、张松泉为了收回成本，在明知未取得采砂审批手续的情况下，继续采砂并予以销售，从中获取利润，直至2005年1月6日被衢州市国土资源局衢江分局再次查获。经衢州市衢江区土地勘测队勘测，实际毁坏园地面积共计23.7l亩，取砂平均深度3.563米。

衢江区人民法院认为，非法占用农用地不仅仅指耕地、林地，也包括草地、园地、养殖水面等其他农用地。刑法修正案（二）中所说的“改变被占用土地用途”并非仅指非法将农用地改为建设用地等非农用地，而且还包括农用地之间的非法改变用途的行为。非法占用园地等农用地的“数量较大”认定标准应参照2000年最高人民法院的有关司法解释执行。被告人廖渭良、张松泉违反土地管理法规，结伙非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为均构成非法占用农用地罪；被告单位衢州市衢江区云溪乡候堂村经济合作社以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人张洪渭作为单位的直接负责人，代表本村组织并具体实施了非法转让农用地使用权的行为，其行为均构成非法转让土地使用权罪。公诉机关的指控成立。被告人廖渭良刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人廖渭良、张松泉认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人张洪渭能认罪，有悔罪表现，可依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第七十二条第一款之规定，于

2006年5月26日判决如下：

1.被告单位云溪乡候堂村经济合作社犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二万元。

2.被告人张洪渭犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。

3.被告人廖渭良犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。

4.被告人张松泉犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。

5.扣押的被告人廖渭良、张松泉的违法所得各人民币五万元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告单位以及各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.非法占用园地，擅自改变土地用途，数量较大的，能否以非法占用农用地罪定罪处罚?

2.单位擅自转让园地使用权并改变用途，情节严重的，能否追究单位的刑事责任?

三、裁判理由

（一）非法占用园地，擅自改变土地用途，数量较大的构成非法占用农用地罪。

合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策，为了加强土地管理，保护、开发土地资源，合理利用土地，促进社会经济的可持续发展，国家实行土地用途管制制度，禁止非法占用土地的行为。根据刑法第三百四十二条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为构成非法占用耕地罪，这对于当时保护基本农田，使有限耕地不被大量毁坏起到了一定的遏制作用。但随着我国经济的发展，各地出现了毁林开发以及一些大量毁坏草地、园地、养殖水面等其他农用地，非法采砂、采矿、办工业项目等严重破坏生态环境的行为，刑法第三百四十二条的规定已经不能适应新情况下惩治犯罪的需要。基于此，2001年全国人大常委会第23次会议通过了刑法修正案（二），将刑法原第三百四十二条修订为：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”据此，2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》中将刑法第三百四十二条的罪名修订为非法占用农用地罪。可见，修订后的非法占用农用地罪与1997年刑法规定的非法占用耕地罪的区别就在于将犯罪对象由原来的耕地扩大到农用地。对于农用地的理解，根据2004年《中华人民共和国土地管理法》第四条的规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。因此，作为非法占用农用地的犯罪对象，农用地并非仅指耕地和林地两种，根据上述法律的规定，“农用地”还应包括草地、农田水利地、养殖水面等其他用于农业生产的土地。因此，本案中受到非法占用的园地作为农业生产用地应当能够成为刑法第三百四十二条的犯罪对象。

非法占用农用地罪客观表现为违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。“非法占用耕地、林地等农用地”是指违法土地利用总体规划，未经批准擅自占用耕地、林地等农用地，或者采取欺骗手段骗取审批手续等行为；“改变被占用土地用途”是指改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途，如占用耕地建设度假村，开垦林地、草地种植庄稼，占用林地挖掘鱼塘养鱼、养虾等；“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”是指非法占用农用地后非法改变农用地用途，致使耕地、林地等农用地原有的农用条件遭到严重破坏，原有的农用地效用功能丧失，无法或者短期内难以恢复原有功能等情形。非法占用农用地的行为，必须达到“数量较大”的才构成犯罪。对于本罪中的“数量较大”，只有2000年《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）可作参照。《解释》将破坏耕地的有关数量标准予以了明确，根据该《解释》，非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。由于不同种类的土地存在用途上的不同和稀缺程度以及对社会经济发展的重要程度的差异，体现在刑法保护程度上就有不同，对此《解释》中已经体现出这种精神。如根据《解释》第一条的规定，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，“情节严重”的构成非法转让、倒卖土地使用权罪的数量标准，就区分了不同土地规定了三种标准：（1）非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的。因此，我们认为，对于非法占用耕地以外的林地等其他农用地依照刑法第三百四十二条进行定罪处罚的有关数量标准，在目前尚没有有关司法解释明确规定的情况下，可以参照《解释》的规定，将非法占用耕地以外的其他农用地“数量较大”掌握在20亩以上，“造成耕地以外的其他农用地大量毁坏”的标准掌握在20亩以上。

综上，本案中被告人廖渭良、张松泉虽然与村签订了承包72亩园地进行采砂的合同，但在没有土地使用审批手续、采砂审批手续的情况下，非法占用园地72亩，实际毁坏园地面积共计23.71亩，取砂平均深度3.563米。以实际毁坏园地面积共计23.71亩考量，其行为既符合非法占用耕地“数量较大”的条件，也符合非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”的情形，法院对其以非法占用农用地罪定罪处罚是正确的。

（二）单位擅自转让园地使用权并改变用途，情节严重的，应追究单位的刑事责任。

刑法第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。同时根据刑法第二百三十一条规定，单位也可以构成非法转让、倒卖土地使用权罪的主体。

本案被告单位云溪乡候堂村经济合作社是以行政村为单位设置的农村集体经济经营管理组织，经乡（镇）人民政府审核同意，并向工商行政管理部门登记注册后，取得法人资格，具有刑事责任能力。云溪乡候堂村经济合作社出于牟利的目的，在未得到国土部门批准的情况下，经合作社党员、干部会议集体讨论决定，擅自作为发包方与被告人廖渭良、张松泉签订承包合同，将该村72亩农用地承包给被告人廖渭良、张松泉进行非法挖塘采砂，造成大量农用地毁坏的严重后果，依法应当构成非法转让土地使用权罪。被告人张洪渭作为云溪乡候堂村的经济合作社主任，是单位的法定代表人，也是单位非法转让土地使用权行为的具体实施人，应作为单位犯罪直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。

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