▍文 肖勇

▍来源 《刑事审判参考》 总第52集

▍作者单位 云南省高级人民法院刑五庭

一、基本案情

被告人田嫣，曾用名田小妹，女，1963年8月21日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

被告人崔永林，男，1973年2月1日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

被告人孔昊，男，1982年1月30日出生，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

被告人黄径舟，男，1982年11月1日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

被告人李剑波，曾用名李界锋，男，1982年2月22日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。

云南省昆明市人民检察院以被告人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波犯贩卖毒品罪，向云南省昆明市中级人民法院提起公诉。

被告人田嫣对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，其辩护人提出，被告人田嫣系受他人引诱，归案后认罪态度好，是初犯、偶犯，请求减轻处罚。被告人崔永林辩称其未参与贩卖毒品，指控证据不是事实。被告人孔昊对公诉机关指控事实供认不讳，辩称其仅是居间介绍，曾帮助公安人员抓获其他被告人，有立功表现。被告人黄径舟否认指控事实存在，辩称其不知道被利用贩卖毒品，自己也未参与。被告人李剑波对指控事实供认不讳。被告人黄径舟、李剑波的辩护人均提出，二被告人在本案中仅居间介绍，是从犯，请求从轻处罚。

云南省昆明市中级人民法院经公开审理查明：

2005年4月26日11时许，被告人田嫣将毒品甲基苯丙胺4480克交给被告人孔昊贩卖。被告人孔昊在昆明市金龙百货停车场以人民币37万元将该批毒品贩卖给被告人黄径舟、李剑波。被告人黄径舟、李剑波又将该批毒品贩卖给被告人崔永林。被告人崔永林接到毒品后在昆明市汇都国际酒店停车场被公安人员抓获，当场查获崔永林在逃跑时丢弃的毒品甲基苯丙胺4480克。当日下午，被告人田嫣、孔昊携带甲基苯丙胺4500克准备再次贩卖给被告人黄径舟、李剑波。公安人员在昆明市交三桥十字路口分别抓获被告人田嫣和孔昊，并缴获甲基苯丙胺4500克和其收取的毒资人民币37万元。同时，在昆明市金格购物中心抓获被告人黄径舟、李剑波。

云南省昆明市中级人民法院经审理认为，被告人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人田嫣提供毒品贩卖，是主犯，应依法惩处。被告人崔永林购买毒品的行为，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。被告人孔昊居间介绍，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人黄径舟、李剑波居中加价倒卖，社会危害严重，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人田嫣死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人崔永林死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人黄径舟死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人李剑波死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人孔昊无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元。

一审宣判后，被告人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波分别向云南省高级人民法院提出上诉。被告人田嫣上诉提出，有亲属代为立功的情节，一审没有体现，归案后能认罪悔罪，原判量刑过重；其辩护人提出田嫣有悔罪表现，有亲属代为立功的事实，且另外的4500克毒品应认定为犯罪未遂。被告人孔昊上诉提出，应当考虑其亲属代为立功的情节，予以从轻处罚；其辩护人提出孔昊亲属有代为立功的事实，有认罪悔罪表现。被告人黄径舟及其辩护人提出，其在案中起居间介绍作用，系从犯、偶犯，请求从轻处罚。被告人李剑波上诉提出，其在侦查期间有立功表现，一审没有认定该立功情节，原判量刑过重；其辩护人提出认定李剑波居中加价倒卖毒品的证据不足，且有立功情节及认罪悔罪表现，请求从轻处罚。被告人崔永林上诉提出原判认定事实不清，认定其贩卖毒品的证据不足，应对其宣告无罪；其辩护人提出现有在案证据不能充分证实崔永林有贩卖毒品的行为，应宣告崔永林无罪。

云南省公安厅禁毒局向二审法院提交了证明：被告人田嫣到案后，其亲属向公安机关提供他人犯罪线索，抓获贩毒嫌疑人一人，缴获毒品海洛因11780克；被告人孔昊到案后，其亲属向公安机关提供他人犯罪线索，抓获贩毒嫌疑人一人，缴获毒品海洛因11060克。

检察机关出庭意见为，本案五被告人贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，各被告人均构成贩卖毒品罪，指控罪名成立。关于崔永林的无罪辩解，检察机关认为，本案是现场抓获案件，有现场扣押毒品的物品清单、证人证言等证据证实崔永林贩卖毒品的事实清楚。关于田嫣、孔昊亲属代立功的问题，检察机关认为，亲属立功不是犯罪人本身的立功，对被告人从轻处罚无法律依据。本案中田嫣是毒品卖主，贩卖毒品数量大，是主犯，应承担全部责任；孔昊、黄径舟、李剑波居问介绍，是本案从犯；崔永林是毒品买主，一审量刑适当。建议驳回各被告人的上诉，维持原判。

云南省高级人民法院经审理认为，上诉人田嫣、崔永林、孔吴、黄径舟、李剑波贩卖毒品的事实清楚属实，该事实有二审庭审质证的证据予以证实，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，均应依法予以惩处。上诉人田嫣、孔昊在案中是毒品的卖方，其中田嫣是毒品的货主，提供了本案中用于交易的全部毒品，并决定毒品卖出的价格，指使孑L昊为其分批交付毒品、收取毒资，田嫣是本案的主犯，应对全案承担罪责；孔昊负责联系买主并帮助实施毒品交易，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人崔永林、黄径舟、李剑波是毒品的买方，其中崔永林是买方，提供购毒款，决定毒品的买人价格，并通过非法交易最终获取了毒品，也是本案主犯，应对自己购买的4480克甲基苯丙胺负责；黄径舟、李剑波替崔永林联系毒品卖主并帮助实施购买，亦属本案从犯，也应当从轻处罚，但二人在帮助贩毒中还向毒品买主高报价格，赚取价差利润，其行为比仅起居间介绍的情节严重。关于控辩双方提出上诉人田嫣、孔昊携带的第二批欲交易的4500克毒品甲基苯丙胺尚未卖出，应属犯罪未遂的观点，不能成立。因为贩卖毒品既包括非法转手倒卖或者自行制造、自行销售毒品的行为，也包括行为人以贩卖为目的，非法获取毒品的行为。案中第二批4500克甲基苯丙胺，上诉人田嫣以贩卖毒品为目的，已经从他人处获取了该批毒品，正在实施贩卖行为的过程中被现场查获，其贩卖毒品的犯罪形态已完成，故一审判决对其犯罪形态的认定并无不当，贩卖4500克毒品属犯罪未遂的观点本院不予采纳。关于上诉人田嫣、孔昊及其二人的辩护人提出“代立功”从轻处罚的问题，因为刑法规定的立功主体必须是被告人本人，上诉人田嫣、孔昊归案后并没有提供任何其他案件线索，也没有其他立功表现，以案发数月后他人实施的行为代替自己立功并据此对被告人从轻处罚于法无据，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人黄径舟及其辩护人提出黄径舟系从犯，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。上诉人李剑波及其辩护人提出李剑波归案后有立功情节的事实，经庭审查证属实，本院予以确认，李亦属从犯，依法可以从轻处罚，但其在案中负责联系买主并带买主来进行毒品交易，其作用相对于黄径舟要大，鉴于李剑波有立功情节，处罚结果应与黄径舟相当。上诉人孔昊，根据其在犯罪中的地位、作用，系从犯，归案直至一审宣判后表示认罪悔罪等情节，依法可对其从轻处罚。关于崔永林及其辩护人提出指控崔永林构成贩卖毒品罪的证据不足，应宣告无罪的上诉理由和辩护意见，经庭审当庭举证、质证的证据足以证实崔永林出资购买甲基苯丙胺4480克的事实，崔永林的上诉理由不能成立，宣告无罪的请求不予支持。

综上，上诉人田嫣和崔永林贩卖毒品数量大，是共同犯罪中的主犯，属罪行极其严重的犯罪分子，均应依法从严惩处。但崔永林贩卖毒品数量较田嫣少，罪该判处死刑，可不予立即执行。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人孔昊、黄径舟、李剑波量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

1.维持昆明市中级人民法院刑事判决对被告人田嫣、崔永林的定罪量刑部分。

2.撤销昆明市中级人民法院刑事判决对被告人黄径舟、李剑波、孔昊的量刑部分。

3.上诉人黄径舟犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

4.上诉人李剑波犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

5.上诉人孔吴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。

二、主要问题

犯罪分子的亲属代为立功，能否作为从轻处罚的依据?

三、裁判理由

被告人亲属代为“立功”的，不构成刑法上的立功。根据刑法第六十八条和1998年4月6日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功是指犯罪分子到案后，检举揭发他人犯罪行为，查证属实的，或提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，或阻止他人犯罪活动，或协助司法机关缉捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）以及具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。立功作为法定的量刑情节，对刑罚的裁量有着重要意义，刑法规定对于立功的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，有重大立功的，可以减轻或者免除处罚。

正是基于立功对于刑罚裁量所具有的特殊意义，在司法实践中，经常发生被告人亲友“代为立功”的现象，例如，被告人的家属出于希望减轻被告人的罪责，司法机关能够对被告人从轻处理的动机，将自己掌握的犯罪事实向司法机关检举、揭发或者自告奋勇帮助司法机关抓捕罪犯。我们认为，对这种被告人亲友的“代为立功”是不能认定为被告人立功的，因为根据刑法的规定，构成刑法意义上的立功是有主体条件限定的，即只有犯罪分子包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯才存在刑法意义上的立功。因此，对完全与犯罪分子无关、纯粹由犯罪分子亲友实施的“立功”行为，不能认定为犯罪分子的立功表现。当然，亲友“代为立功”作为一种对社会有益的行为，应当给予一定的鼓励和奖励，考虑到被告人亲友系出于帮助被告人减轻罪责的动机才“代为立功”的，虽然不能认定为被告人有立功表现作为法定从轻情节，但将亲友“代为立功”作为酌定从轻情节在量刑时予以适当考虑，是符合我国刑事政策精神的。

本案被告人田嫣、孔昊到案后，二被告人的亲属为使审判机关在裁判时对被告人从宽处理，向公安机关提供他人犯罪线索，使得公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，破获重大案件，该事实已经查证属实，应当属于被告人亲属“代为立功”。因为不是被告人田嫣、孔昊本人的立功行为，故不能认定为立功，可以作为酌定情节在量刑时予以考虑。二审法院根据二被告人犯罪的具体情况，充分考虑其亲友“代为立功”的情节，鉴于田嫣所犯罪行极其严重，孔昊已经从轻处罚，对这一情节没有予以从轻也是可以的。需要指出的是，为有利于打击社会危害严重的毒品犯罪，维护社会安定，对犯罪分子亲友代为立功的行为，司法机关在没有据之对犯罪分子从轻量刑情况下应当根据相关规定对实施立功行为的人员予以一定奖励，以保护人民群众检举、揭发犯罪，同犯罪现象作斗争的积极性。

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