▍文 康瑛

▍来源 《刑事审判参考》 总第51集

▍作者单位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人刘某，男，1953年5月2日生，汉族，高中文化，某市烟草有限公司某分公司副经理。因涉嫌犯贪污罪，于2002年1月20日被羁押，同年2月1日被逮捕。

人民检察院以被告人刘某犯贪污罪，向人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人刘某身为国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪，提请法院依法惩处。

被告人刘某及其辩护人的辩护意见为：起诉书指控刘某贪污的款项中绝大部分是刘某低价销售香烟造成的亏损，只有6万元用于归还刘某的个人欠款，对低价销售造成的亏损不应认定为贪污。而且刘某还曾向某市烟草公司出具了欠条，制定了还款计划，承诺还款，不具有将公款据为己有的故意，不应认定为贪污。

一审法院经公开审理查明：

某市烟草公司是国有独资经营企业。1999年9月2日，该公司聘任农民刘某担任分公司副经理并全面主持该分公司工作，可获得相应提成工资。1999年9月2日至2001年2月间，刘某利用职务便利采取每月压款的手段拖欠烟款（用后一月烟款交前一月烟款），将销售香烟得款用于归还个人欠款等，共拖欠该公司烟款60.263万元。在市烟草公司的催要下，刘某于2001年1月8日向市烟草公司出具了欠条，承认上述欠款，并保证在1月19日下午还清，但到时未归还，刘某谎称客户路途远一时难以收回。3月1日，市烟草公司作出决定免去刘某副经理职务，调回市烟草公司负责追款。3月18日刘某向公司写出还款计划，称4月15日前全部还清，但到期未能归还。

一审法院经审理认为，被告人刘某系国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用国有资金人民币60万余元归个人使用，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。人民检察院指控被告人刘某利用职务便利占用公款的事实清楚，证据确实、充分，应予认定，但认定占为已有而非占用的证据尚不充分，且指控罪名有误。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条之规定，于2002年12月5日判决如下：

1.被告人刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年。

2.继续向被告人刘某追缴人民币六十万两千六百三十元，发还某市烟草公司。

宣判后，刘某没有上诉，人民检察院提出抗诉。人民检察院抗诉意见为：一审判决确有错误，刘某先后多次截留卷烟销售款60余万元，据为己有。被公司发现后编造虚假理由，欺骗某市烟草公司，掩盖侵吞公款的事实。刘某主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上实施了侵吞公共财物的行为，其行为已构成贪污罪。

上级人民检察院出庭支持抗诉的意见为：一审判决对被抗诉人刘某的犯罪事实定性不准，适用法律不当，量刑畸轻，应予依法纠正。被抗诉人刘某所犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。建议二审法院对本案依法予以改判。

刘某的辩护人的辩护意见为：公诉机关指控刘某犯贪污罪，事实不清、证据不足，指控罪名不成立。刘某挪用销售款的行为应认定为挪用公款罪。刘某挪用6万元销售款的事实清楚，其余50余万元证据不足。刘某系初犯，认罪态度好，主观恶性不大，恳请二审法院从宽处理。

二审法院经审理认为：对于人民检察院抗诉所提抗诉意见及支持抗诉意见，经查，刘某在受聘担任某市烟草有限公司分公司副经理期间，利用职务便利，以每月压款的手段将销售所得烟款截留归个人使用，并对烟草公司谎称因客户住所远，交通不便，资金一时难以收回，在烟草公司追讨的情况下，刘某承认欠款并向公司写出还款计划，刘某虽有欺骗公司行为，但该行为只能拖延还款期限，且公司财务帐未平，现有证据不能证实刘某将公款占为己有，在法院审理期间检察机关亦未提交新的证据，故检察机关所提抗诉意见，法院不予采纳。原审被告人刘某受国有公司长期聘用，在管理、经营国有财产过程中，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用，且数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。一审法院根据刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

国有公司长期聘用人员利用职务便利挪用国有资金归个人使用的如何定性?

三、裁判理由

（一）没有非法占有目的的行为，不能认定为贪污罪。

本案审理中，控、辩双方对案件事实的认定基本一致没有根本分歧，主要争议在于被告人刘某主观上是否具有非法占有的故意，也即是构成贪污罪抑或挪用犯罪。由于挪用型财产犯罪只是暂时的占有、使用特定款项，具有归还的意图，而非法占有型财产犯罪是以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法将财物占为己有，不具有归还的意图。区分两类犯罪的关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，如果具有非法占有目的，就是贪污或职务侵占；反之，如果不具有非法占有目的，就是挪用公款或挪用资金。理论上可以对这两种不同类型的犯罪进行上述明确区分，但实践中区分两类犯罪仍存在一定难度，尤其在对行为人主观上是否具有非法占有财物目的的分析认定上。

本案中，被告人刘某系国有公司聘用的管理、经营国有财产的人员，其利用职务之便，未将所销售的烟款及时足额上交公司，而是私自将部分烟款截留，用于归还个人债务等。在市烟草公司发现后进行催要的情况下，刘某向某市烟草公司出具欠条，承认了上述欠款，并制定了还款计划，保证归还，但谎称因客户路途远一时难以收回，后来到期未能归还。公诉机关基于此认定被告人具有非法占有故意，采取欺诈手段侵吞了公司公款，应成立贪污罪；辩方则认为在刘某已经承认欠公司款并写下欠条的情况下，虽有一定欺诈行为，但只是为了拖延还款时间，且烟草公司帐未平，不能认定其有占有故意，只是一种挪用行为。

我们认为，对行为人主观故意的认定，不能仅凭被告人供述，又要防止客观归罪，应当以客观事实为基础综合全案进行考察，才能作出正确判断。刑法规定的贪污罪，作为侵占型财产犯罪，在客观行为上，总是能够体现出一定程度的秘密性或欺骗性，因为只有不为他人或所在单位所知悉或确切知悉，行为人才能达到非法占有公共财物的目的。本案中，刘某将公款挪出为己私用，并未达到秘密进行的程度，烟草公司通过查帐完全可以发现，事实上也确因单位发现而有后来的催款行为。在烟草公司发现刘某私自动用香烟销售款后，刘某不仅没有否认，也没有携款潜逃的行为，而是写下了欠条，只是编造客户远、钱未收回作为没能及时还款的理由。但是，刘某的此种欺诈手段主观上是为了拖延还款时间，客观上也不能达到侵吞公司资金的后果，不属于刑法规定的贪污罪中的“骗取”。综观全案，刘某在行为过程中没有表现出秘密进行的特征，事后没有掩盖否认的行为，对款项的使用也没有挥霍、携款潜逃的表现，所以不能认定被告人主观上具有非法占有的故意，其这种一段时间内占用国有单位资金的行为不能认定为贪污罪。

（二）国有公司长期聘用的管理人员属于刑法第九十三条第二款规定的国有公司中从事公务的人员，其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚。

根据刑法的规定，挪用公款罪只能由刑法第九十三条规定的国家工作人员构成，而受委托管理、经营国有财产的人员挪用本单位资金的只能构成挪用资金罪。因此，本案被告人刘某的身份问题，即刘某是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，就成为案件定性的一个关键性因素，即如果认定其为国有公司中从事公务的人员，则构成挪用公款罪；如果认定其为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，则构成挪用资金罪。

根据刑法第九十三条第二款的规定，国有公司中从事公务的人员应当同时具备两个特征：一是行为人系国有公司的工作人员；二是从事公务。对于从事公务，2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中明确：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”；《纪要》同时指出“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。据此可以看出，管理、经营国有财产应属于从事公务。本案中，某市烟草公司通过履行正常的聘任手续，正式聘请被告人刘某担任下属分公司的副经理，全面负责该分公司的工作，享有对该分公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然不属于简单的劳务活动，应当认定为“从事公务”。

在刘某系从事公务的情况下，区分刘某是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，关键就落到了对于刑法第三百八十二条第二款规定的受国有公司委托管理、经营财产的人员中的“委托”应当如何理解的问题。对此，《纪要》规定：“受委托经营、管理国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁、聘用是“受委托”的主要方式，但需要注意的是，《纪要》将这里的聘用限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员与所在单位已经形成了较为固定的劳动关系，尤其是受聘担任较高职务的情况，其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别，将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点，所以应认定为国家工作人员；而对于临时聘用人员，由于尚未与国有单位形成固定劳动关系，难以认定为国家工作人员，将临时聘用人员纳人刑法第三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合立法的精神和国有资产保护的实际。故此，本案被告人刘某被国有公司长期聘用，担任分公司的领导职务，管理、经营国有财产，应属于国有公司中的工作人员，而非受国有公司委托管理、经营国有财产的人员。

综上，本案被告人刘某应当认定为刑法第九十三条规定的“在国有公司中从事公务的人员”，对其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、超过三个月未归还的行为，应当以挪用公款罪追究刑事责任。

---