▍文 江瑾

▍来源 《刑事审判参考》 总第47集

▍作者单位 广东省潮州市中级人民法院刑一庭

一、基本案情

附带民事诉讼原告人成继松，男，1949年2月1日出生，系广东省潮州市隆裕工艺陶瓷有限公司董事长。

被告人高泳，男，1979年3月11日出生，大专文化，系广东省电信有限公司潮安县分公司职工，因涉嫌犯故意伤害罪于2004年6月19日被潮安县公安局取保候审。

附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局，住所地潮安县龙湖镇。

负责人李瑞桐。广东省潮安县人民检察院以被告人高泳犯过失致人重伤罪向潮安县人民法

院提起公诉，被害人成继松同时提起附带民事诉讼要求赔偿。

潮安县人民法院经公开审理查明：

2002年12月9日下午，潮州市隆裕工艺陶瓷有限公司把在潮安县龙湖镇三英村护堤公路隆裕公司路口一电线杆上的“隆裕”招牌移高。2002年12月10日下午1时许，龙湖电信支局外线工李某通发现在该电线杆上的电话线盒不见了，遂通知时任龙湖电信支局外线组组长的被告人高泳和潮州市隆裕工艺陶瓷有限公司董事长被害人成继松。被告人高泳与被害人成继松先后赶到该处，后两人因此事而发生争吵，并互相推打。在互相推打的过程中，被告人高泳致被害人成继松跌倒在斜坡上，造成腿部受伤。随后成继松之子成某杰等人闻讯赶到现场并与高泳厮打，后被围观群众劝开。

被害人成继松于当天下午被送往潮州市中心医院治疗，经检查系左股骨粗隆间粉碎性骨折，并于2002年12月12日行骨折复位、克氏针钢丝内固定术，住院至2003年5月3日，出院医嘱：积极功能锻炼，定期门诊，二期手术取内固定物。

2004年3月2日至10日第二次住院行内固定物取出术，出院医嘱：继续休息治疗3个月。前后共用去医药费人民币96837.35元。

经潮安县公安局法医鉴定：成继松左大腿损伤系钝性物所伤，且致左股骨骨折，左髋关节活动障碍，经治疗后左髋关节运动活动度恢复43.5%，即丧失56.5%，依据《人体重伤鉴定标准》第八条之十一的规定，构成重伤。

经广东省高级人民法院法医伤情重新鉴定和伤残等级评定：成继松的损伤属重伤、九级伤残。

另查明：成继松1999年12月至2002年11月3年日平均工资为137.22元。

案发后，被告人高泳通过龙湖派出所预付给被害人成继松医药费人民币85000元。

潮安县人民法院认为，被告人高泳因故而故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。公诉机关的指控定性错误，应予纠正。鉴于本案系纠纷引起，被害方也存在一定过错，且高泳系在履行职务之中，主观恶性较小，犯罪情节相对较轻，又能承认其致被害人成继松跌倒受伤的主要犯罪事实，并预交了部分医药费，故对高泳予以从轻处罚，并宣告缓刑。被告人高泳系龙湖电信支局员工，在履行职务过程中，故意伤害他人身体，致人重伤，依法应由其所在单位龙湖电信支局对被害人成继松因此而造成的经济损失承担赔偿责任，同时被告人高泳应对此承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人成继松请求二被告人赔偿的请求合法有据部分予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，于2005年6月10日判决如下：1.被告人高泳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。2.附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局应赔偿附带民事诉讼原告人成继松医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金五项合计人民币151704.15元。

该款已支付了人民币85000元，余款人民币66704.15元，应于本判决发生法律效力之日起10日内支付。3.被告人高泳应对附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局对附带民事诉讼原告人成继松的赔偿责任承担连带责任。其他诉讼费用人民币3200元，由被告人高泳、附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局承担2560元，由附带民事诉讼原告人成继松承担640元。

一审宣判后，被告人高泳以潮安县公安局和广东省高级人民法院的鉴定结论有疑点，不能采信为证据，被害人成继松的损伤程度不构成重伤为由，提出上诉。

附带民事诉讼原告人成继松以其在本案中没有过错，法院应全部支持其诉讼请求为由，提出上诉。

潮州市中级人民法院经审理后认为，被告人高泳无视国家法律，在执行职务过程中故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。被告人高泳在执行职务中致人损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，由广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局承担民事赔偿责任。鉴于本案系纠纷引起，被害方也存在一定过错，且高泳系在执行职务之中，主观恶性较小，犯罪情节相对较轻，又能承认其致被害人成继松跌倒受伤的主要犯罪事实。故依法可对高泳酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人成继松要求附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的请求，合法有据部分予以支持，但其他请求经查依法无据或缺乏证据，不予支持。鉴于成继松在本案中存在一定的过错，依法可减轻广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局应负的赔偿责任，并由成继松承担本案部分诉讼费用。被告人高泳和附带民事诉讼原告人成继松上诉所提的意见经查均据理不足，不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决高泳对广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局对成继松的赔偿责任承担连带责任并共同承担本案其他诉讼费用2560元不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十六条《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，于2005年9月5日判决如下：

1.维持潮安县人民法院（2005）安刑初字第32号刑事附带民事判决的第（一）项；

2.撤销潮安县人民法院（2005）安刑初字第32号刑事附带民事判决的第（二）、（三）项；

3.原审附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局应赔偿上诉人成继松医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金合计人民币151704.15元，限于本判决发生法律效力之日起10日内支付；

4.本案其他诉讼费用人民币3200元，由原审附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局承担2560元，由上诉人成继松承担640元。

二、主要问题

1.被告人高泳在本案中的行为是否是职务行为?

2.一审法院判决被告人高泳应对广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局对附带民事诉讼原告人成继松的赔偿责任承担连带责任是否正确?

三、裁判理由

（一）被告人高泳在本案中的行为属于职务行为。所谓职务行为，是指与法人或其他组织的工作人员的职责范围密切相关的行为，凡是法律规范明确规定和法人的章程、条例中明确设定的应当由法人行使的职权以及为了实现法人的生产经营活动的目的和维护法人自身管理及社会活动需要而实施的行为，都属于职务行为。在民法理论上，对职务行为的界定有两种观点：主观说和客观说。主观说包括法人主观说和法人工作人员主观说。法人主观说是以法人的意思表示为标准，执行职务的范围应以法人所指示办理的事件来决定。法人的工作人员主观说，是以法人的工作人员的主观愿望为标准，执行职务原则上应依法人指示办理的事件所决定，但是法人的工作人员是为法人的利益而为之的时候，亦应属于执行职务的范围。客观说，即以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与法人指示办理的事件要求相一致，具有利用职务的形式，就应当认为属于执行职务的范围。民法学界以客观说为通说。

在刑事附带民事诉讼案件中，判断刑事被告人的犯罪行为是否属于执行职务或实施业务活动的行为是一个比较困难的问题。我们认为，只要行为人实施犯罪行为的目的或起因是出于执行职务或实施业务活动，其引起的损失就应当由其单位承担。但行为人在实施业务活动和执行职务的过程中并非出于实施业务活动和执行职务的目的或并非由实施业务活动和执行职务而实施的犯罪行为，其造成的损失就应由行为人自己承担。例如被告人作为市场管理人员为清理市场内乱摆摊乱设点而打伤市场内乱摆摊的人，则由此造成物质损失引起的附带民事诉讼应由市场作为附带民事诉讼被告人。而如果被告人的职务是在某公司当清洁工却乘机杀害来公司办事的人，则由此造成物质损失引起的附带民事诉讼，应由其本人作为附带民事诉讼被告人，而不应将其公司作为附带民事诉讼被告人。

在本案中，案发时高泳在接到同事李某通的通知后，立刻赶到现场查看线盒受损情况，其行为是为了实现法人的生产经营活动的目的和维护法人自身管理及社会活动需要而实施的行为，本案的起因也是出于执行职务和实施业务活动（线路维护）所引起的，因此本案中高泳的行为显属职务行为。

（二）一审法院判决被告人高泳应对广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局对原告人成继松的赔偿责任承担连带责任是错误的，没有任何法律依据。

由法人或其他组织对刑事被告人的犯罪行为承担的民事赔偿责任的特征是一种特殊侵权责任。在一般侵权责任中，责任人对自己的行为负赔偿责任，因而此时责任人与行为人是同一的。而在特殊侵权责任的情况下，责任人不是为自己的侵权行为负赔偿责任，而是责任人与侵权行为人相分离，由责任人替代行为人承担赔偿责任。因而，由法人或其他组织承担的责任实际上是一种替代责任（即由法人或其他组织承担责任，而造成损害的行为人自己不承担责任。如果造成损害的行为人在致人损害中存在过错的，法人或其他组织在承担了赔偿责任以后，有权向有过错的行为人进行追偿），而不是连带责任，不适用一般连带责任原理。之所以此时法人或其他组织必须承担替代责任，是基于以下理由：当一个人是法人或其他组织的成员时，他们之间就成立以下劳务关系：一方给予另一方报酬，另一方向他支付劳动力。这种关系是构成职务侵权的基础关系，也就是替代责任的基础关系，没有这个基础关系就不会发生这种责任。在这种基础上，当出卖劳动力的一方，即受雇的一方在执行职务的过程中致人损害时，就要由他的法人来承担责任。因此，在这种情况下，附带民事诉讼的被告人应该是“法人或其他组织”，而不是刑事被告人，也不是刑事被告人与法人或其他组织共同承担连带责任。正由于法人或其他组织对刑事被告人的犯罪行为所承担的民事赔偿责任，是一种替代责任，而不是连带责任，因此就不能适用一般连带责任原理来要求被告人承担连带责任。

具体到本案中，一审法院认为在职务侵权的情况下，被告人高泳应与其法人一起承担连带赔偿责任，是共同的赔偿义务主体，这种说法是不正确的。因为如前所述，替代责任并不是连带责任，替代责任只是单个责任而非共同责任。在职务侵权的情况下，侵权行为人与赔偿责任人是相分离的，侵权行为人是刑事被告人，而赔偿的义务主体则是其他单位和个人，而不是刑事被告人，该法人或者其他组织承担的是一种替代责任，而不是连带责任。被害人应直接向法人或者其他单位请求赔偿，而不是向刑事被告人请求赔偿。

综上所述，在本案中，由于案发时高泳是在执行职务，因此其在执行职务的过程中致成继松受伤的行为属于职务侵权的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，法人或者其他组织的工作人员在执行

职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。因此本案中应由广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局承担赔偿责任，高泳本人无须承担赔偿责任，但龙湖电信支局在进行赔偿后可以对有过错的高泳进行追偿。

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