▍文 金镒珠 金杰

▍来源 《刑事审判参考》 总第35集

▍作者单位 延边朝鲜族自治州中级人民法院

一、基本案情

被告人南昌洙，1959年5月13日出生，朝鲜族，农民。因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年六个月，1997年2月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年9月11日被逮捕。

被告人南昌男，1964年3月12日出生，朝鲜族，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年9月11日被逮捕。

吉林省龙井市人民检察院指控被告人南昌洙、南昌男犯盗窃罪，向龙井市人民法院提起公诉。起诉书认为，被告人南昌洙在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。

被告人南昌洙、南昌男对指控的罪名和事实均无异议。

龙井市人民法院经公开审理查明：1998年3月，被告人南昌洙、南昌男在龙井市开山屯镇光新村盗窃一头耕牛，价值人民币2500元。销赃后，赃款由二被告人挥霍。

1998年9月，被告人南昌男伙同他人(已死亡)，在龙井市开山屯镇济东村盗窃一头耕牛，价值人民币1200元，并将耕牛屠宰后食用。

2003年8月8日，被告人南昌洙、南昌男在龙井市东盛涌镇长南村附近盗4头耕牛，共计价值人民币6800元。销赃时被公安人员抓获。

龙井市人民法院认为：被告人南昌洙、南昌男秘密窃取他人财物的行为已构成盗窃罪。被告人南昌洙于1998年3月所实施的盗窃行为，已过追诉期限，依法不予追究；被告人南昌洙在刑满释放五年之后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法不构成累犯，公诉机关该两项指控不当，应予纠正。被告人南昌男在公安机关抓获后，如实供述公安机关尚未掌握的其他盗窃犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第八十七条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

1.被告人南昌洙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六千元；

2.被告人南昌男犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；

3.追缴非法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库。

宣判后，二被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。判决发生法律效力。

二、主要问题

被告人南昌洙因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，1997年2月3日刑满释放。2003年8月8日，被告人南昌洙伙同南昌男盗窃耕牛，在销赃时被公安人员抓获。根据同案被告人南昌男的供述，公安机关侦查发现，被告人南昌洙曾于1998年3月伙同南昌男盗窃一头耕牛。本案审理过程中，对以下两个问题上存在不同意见：

1.被告人南昌洙于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为是否已过追诉期限?

2.被告人南昌洙是否构成累犯?

三、裁判理由

（一）本案不属于连续犯，被告人南昌洙于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为已过追诉期限，依法不应追究其该起盗窃行为的刑事责任

所谓追诉时效，是指依照法律规定追究犯罪分子刑事责任的有效期限。根据刑法第八十七条规定，追诉期限可分为四个不同档次，即：法定最高刑不满五年有期徒刑的，追诉期限为五年；法定最高刑在五年以上不满十年有期徒刑的，追诉期限为十年；法定最高刑在十年以上有期徒刑的，追诉期限为十五年；法定最高刑为无期徒刑或者死刑的，追诉期限为二十年，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。超过上述追诉期限的，除法定最高刑为无期徒刑或者死刑，且经最高人民检察院特别核准追诉的之外，均不应再追究犯罪分子的刑事责任。根据刑事诉讼法第十五条的规定，已经追究并进入刑事诉讼程序的，应当视情况分别作撤销案件、不起诉或者终止审理等处理。本案被告人南昌洙伙同南昌男于1998年3月盗窃他人耕牛，价值人民币2500元，按照有关司法解释的规定，属盗窃公私财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。刑法第二百六十四条对于盗窃数额较大规定的法定最高刑为三年有期徒刑，被告人南昌洙的该起盗窃犯罪行为的追诉时效应为五年，而被告人南昌洙直至2003年8月才被立案侦查，在此之前，没有发生在司法机关立案侦查以后逃避侦查以及被害人对其提出控告但司法机关不予立案等可导致追诉期限延长的法定事由，因此，就被告人南昌洙该起盗窃行为而言，明显已过追诉期限。那么，能否以被告人南昌洙2003年8月又实施盗窃行为为由，重新确定其该起盗窃行为追诉期限的起算之日呢?对此，我们的答案是否定的。首先，被告人南昌洙两次盗窃行为不属追诉时效中断的情形。根据刑法第八十九条第二款规定，追诉时效的中断，是指在前罪的追诉期限之内又犯罪，前罪所经过的追诉时效期限依法归于无效，需重新计算追诉期限的起算时间，即从犯后罪之日起计算。被告人南昌洙1998年3月所实施的盗窃犯罪，在2003年3月追诉期限即已届满，此后所犯新罪，已经不属于刑法规定的“在追诉期限以内又犯罪”的情形，不能因此再重新计算前罪的追诉期限。其次，被告人南昌洙两次盗窃行为不属连续犯。本案审理过程中，有意见认为，被告人南昌洙于1998年3月盗窃耕牛后，又于2003年8月盗窃耕牛，属于连续犯，依照刑法第八十九条第一款关于“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，对其1998年3月所实施盗窃行为的追诉时效应自2003年8月新罪实施终了之日起算，故应追究其前罪的刑事责任。我们认为，连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。连续犯必须具备以下四个条件：第一，数个犯罪行为必须出于同一或者概括的犯罪故意；第二，须存在数个独立的同一性质的犯罪行为；第三，数个犯罪行为之间，须具有连续性；第四，数个犯罪行为所触犯的系同一罪名。数个犯罪行为之间是否存在连续性，时间先后只是一个外在的判断因素，关键的因素在于行为人所实施的数个犯罪行为是否基于同一或者某一概括的犯罪故意，也就是说，行为人所实施的数个犯罪行为之间是否具有主观故意上的连续关系。在连续犯中，行为人在开始实施第一个犯罪行为时，即有连续实施数个犯罪行为的犯罪意图，或者是为完成一个预定的犯罪计划，或者是为实现一个总的目标，或者是预见到了总的犯罪结果。这是连续犯与同种数罪的主要区别所在。被告人南昌洙前后两个盗窃行为虽均独立构成盗窃罪，但该两个行为时间间隔在五年以上，很难认定其在实施前次盗窃犯罪时，对五年之后再次实施的盗窃犯罪已经具有主观上的连续故意，因此，不应将其实施的两次盗窃行为作为连续犯罪，不能以犯后罪为由重新起算其前罪的追诉期限。被告人南昌洙于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为已过追诉期限，依法不应追究其该起盗窃行为的刑事责任。

（二）是否构成累犯，须结合具体的再次犯罪行为来加以具体认定。被告人南昌洙刑满释放后所实施的两起盗窃行为，或者因为过了追诉时效，依法不应追究刑事责任；或者因为已经届满5年。不符合累犯的法定期限要件，故不构成累犯

在本案中，被告人南昌洙受到指控的盗窃犯罪事实有两起，其中，第一起盗窃实施于1998年3月，距其刑满释放不足两年；第二起盗窃实施于2003年8月，距其刑满释放已届六年。如果第一起盗窃行为未过追诉期限，因该起盗窃行为依法应当判处有期徒刑，被告人南昌洙将毫无疑问构成累犯。本案的特殊性在于，被告人南昌洙第一起盗窃行为已过追诉期限，依法不应再追究其该起盗窃行为的刑事责任，在此情形下，能否认定被告人南昌洙构成累犯呢?本案审理过程中，有一种意见认为，被告人南昌洙于1998年3月所实施第一起盗窃行为，是在其刑罚执行完毕以后五年以内再犯罪，依法应当判处有期徒刑，符合法律规定的累犯要件，因此应当认定为累犯。对其该起盗窃犯罪不再追究刑事责任，只是由于过了追诉期限，但对累犯的认定并不构成障碍，因为，追诉时效仅仅是相对于责任追究而言的，犯罪行为并不因为过了追诉时效而不复存在，或者不再属于犯罪。这就提出了一个问题，即对于刑法第六十五条关于累犯构成规定中的“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”应作何种理解?“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，仅仅是一个单纯的事实要件，还是兼及法律评价和刑事追究的复合要件?如依照前者，被告人南昌洙当然构成累犯；如依照后者，被告人南昌洙则不构成累犯。我们同意后一意见，此种情形不应认定被告人南昌洙构成累犯。理由是，累犯是刑法基于再次犯罪行为及改造需要对犯罪人作出的更为严重的否定评价。它不同于犯罪学上的累犯，不仅仅是一个单纯的身份概念，而是犯罪人与犯罪行为的统一体，其中，犯罪行为更为刑法所关注。因为累犯作为一项量刑制度，是针对需要依法裁量决定刑罚的具体犯罪行为而言的，“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”，既是构成累犯的基本条件，也是累犯“应当从重处罚”的法律后果必要的载体。因此，刑法规定的“应当判处有期徒刑以上之罪”必须是依法应予追究刑事责任之罪，否则，累犯法律制度将无从适用，从重处罚的规定也将无从落实。被告人南昌洙刑满释放后所实施的第一起盗窃行为，由于已经过了追诉时效，依法不应再追究其刑事责任，不能认定为“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”；第二起盗窃行为是在刑罚执行完毕五年以后所实施的，也不符合累犯的法定期限要件。因此，龙井市人民法院对被告人南昌洙不认定为累犯是正确的。

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