▍文 洪冰

▍来源 《刑事审判参考》 总第34集

▍作者单位 甘肃高法院刑一庭

一、基本案情

被告人李小龙，男，生于1977年5月20日，汉族，小学文化，河南省淮阳县人，住该县四通镇姚新庄村三组，捕前系该县春蕾杂技团演员。2000年8月14日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留，同年9月23日被逮捕。系本案被告人李从民之长子。

被告人李从民，男，生于1947年5月20日，汉族，初中文化，河南省淮阳县人，住该县四通镇姚新庄村三组。捕前系该县春蕾杂技团负责人。2000年8月4日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留，同年9月23日被逮捕。

被告人李小伟，男，生于1980年2月6日，汉族，文盲，河南省淮阳县人，住该县四通镇姚新庄村三组。捕前系该县春蕾杂技团演员。2000年8月14日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留，同年9月23日被逮捕。系本案被告人李从民之次子。

被告人靳国强，男，生于1968年10月10日，汉族，小学文化，河南省鹿邑县人，捕前系该县春蕾杂技团演员。2000年8月14日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留，同年9月23日被逮捕。

被告人李凤领，男，生于1977年11月，汉族，小学文化，河南省拓城县人，捕前系该县春蕾杂技团司机。2000年8月14日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留，同年9月23日被逮捕。

甘肃省人民检察院武威分院以被告人李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领犯故意伤害罪向武威地区中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人王顺国(本案被害人王永富之父)，徐永红提起附带民事诉讼，要求上述各被告人赔偿相关经济损失。

武威地区中级人民法院经公开审理查明：

2000年8月13日晚21时许，河南省淮阳县春蕾杂技团在甘肃省武威市下双乡文化广场进行商业演出。该乡村民徐永红、王永军、王永富等人不仅自己不买票欲强行入场，还强拉他人入场看表演，被在门口检票的被告人李从民阻拦。徐永红不满，挥拳击打李从民头部，致李倒地，王永富亦持石块击打李从民。被告人李小伟闻讯赶来，扯开徐永红、王永富，双方发生厮打。其后，徐永红、王永军分别从其他地方找来木棒、钢筋，与手拿鼓架子的被告人靳国强、李凤领对打。当王永富手持菜刀再次冲进现场时，赶来的被告人李小龙见状，即持“T”型钢管座腿，朝王永富头部猛击一下，致其倒地。王永富因伤势过重被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，王永富系外伤性颅脑损伤，硬脑膜外出血死亡。徐永红在厮打中被致轻伤。

武威地区中级人民法院审理后认为：被告人李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领在遭被害人方滋扰引起厮打后，其行为不克制，持械故意伤害他人，致人死亡，后果严重。其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李小龙在共同犯罪中，行为积极主动，持械殴打致人死亡，系本案主犯，应从严惩处。被告人李从民、李小伟、靳国强、李凤领在共同犯罪中，起辅助作用，系本案从犯。考虑被害人方在本案中应负相当的过错责任，对各被告人可减轻处罚。各被告人的犯罪行为使被害人及其家庭所遭受的物质损失，应依法据实判赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2001年6月22日判决如下：

1.被告人李小龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。

2.被告人李从民犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。

3.被告人李小伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。

4.被告人靳国强、李凤领犯故意伤害罪，各判处有期徒刑四年。

5.李小龙等五被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人王顺国医疗费710.2元、丧葬费1200元、死亡补偿费7000元。五被告人互负连带责任。

一审宣判后，上述各被告人均以其行为属于正当防卫，不应负刑事责任及民事责任为由，提出上诉。

甘肃省高级人民法院经审理后认为，在本案中，被告人一方是经政府部门批准的合法演出单位。被害人一方既不买票，又强拉他人入场看表演。被告人李从民见状要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票观看演出，又遭拒绝，并首先遭到徐永红的击打，引发事端。双方在互殴中，被害人持木棒、钢筋等物殴打上诉人。当王永富持菜刀冲进现场行凶时，被李小龙用钢管座腿击打到头部，致其倒地。此后，李小龙等人对王永富再未施加伤害行为。王永富的死亡，系李小龙的正当防卫行为所致。徐永红的轻伤系双方互殴中所致。本案中，被害人一方首先挑起事端，在实施不法侵害行为时，使用了凶器木棒、钢筋、菜刀等物，其所实施的不法侵害行为无论强度还是情节都甚为严重；并且在整个发案过程中，被害人一方始终未停止过不法侵害行为，五上诉人也始终处于被动、防御的地位。根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，该条第三款规定了无过当防卫条款，即：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其目的就是鼓励公民同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利不受侵害，五上诉人的行为符合上述规定，其主张正当防卫的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第一百九十七条及《中华人民共和国刑法》第二十条第一、三款之规定，于2002年11月14日判决如下：

1.撤销甘肃省武威地区中级人民法院(2001)武中刑初字第20号刑事附带民事判决；

2.对上诉人(原审被告人)李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领宣告无罪。

二、主要问题

如何正确把握特殊防卫的条件以及准确理解行凶的含义?

三、裁判理由

与旧刑法相比，新刑法对正当防卫制度有两点重要修改：一是放宽了一般正当防卫的限度条件。根据新刑法第二十条第二款的规定，一般正当防卫只有明显超过必要限度且造成重大损害的，才构成防卫过当，要负刑事责任。所谓“必要限度”一般要求防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度基本相当。在“必要限度”前再加上“明显超过”的限定语，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立防卫过当的可能。防卫行为虽然稍超过必要限度，但并非过于悬殊，即使造成不法侵害人重大损害的，也不能认定为防卫过当，追究防卫人的刑事责任。所谓“重大损害”，一般应理解为是指防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡或财产的重大损失。防卫行为即使明显超过必要限度，但防卫后果客观上并未造成不法侵害人重大损害的，亦不能认定为构成防卫过当。二是增设了特殊防卫条款。根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为人，防卫人无论采取何种防卫手段、强度，也无论给不法侵害人造成何种损害，即便是造成不法侵害人死亡，均不属于防卫过当，不负刑事责任。所以特殊防卫，又常被称作“无限防卫”(强调防卫性质、手段、强度法律无限制)或“无过当防卫”(强调防卫后果法律无限制)。

新刑法对正当防卫制度的上述二点重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为倡导和鼓励公民对一切不法侵害行为和严重暴力犯罪行为，积极、充分行使防卫权提供了有力的法律保障。深入领会这种立法精神，对司法实践中正确处理防卫案件尤其是因防卫行为而造成不法侵害人重伤或死亡的案件具有重要意义。由于刑法第二十条第二款、第三款之间系一般法条和特殊法条的关系，因此，在处理这类案件中，从适用法条上看，一般应先考虑防卫人是否符合特殊防卫的条件，在排除特殊防卫可适用的前提下，再考虑是否属于一般防卫中的防卫过当。

特殊防卫不同于一般防卫就在于其防卫起因上的特殊性。一般防卫所针对的是正在进行的不法侵害行为，而特殊防卫所针对的却是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这也正是成立特殊防卫的必要条件。正确理解特殊防卫的条件，应当着重把握以下要点：

1.必须是正在进行的暴力犯罪行为。暴力犯罪，简言之，就是以暴力为手段实施的犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢劫、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。正在进行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行为已经着手实施，尚未实行完毕。在暴力侵害行为尚未着手的情况下，显然是不能进行特殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备，马上就要付诸实施为借口，实施特殊防卫。值得注意的是刑法规定特殊防卫的条件是暴力犯罪，是否构成犯罪，严格地说应由司法机关依照法定程序判定。对防卫人而言，由于特殊防卫都是在现实的、紧迫的危急状态下实施的，无法要求防卫人判定正在实施的暴力侵害行为已然构成犯罪，才可以实施特殊防卫。法律之所以使用暴力犯罪这一表述，意仅在强调正在进行的暴力侵害行为，其对他人的人身危险性已足以达到相当严重的程度。

2.足以严重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全，妇女的性的不可侵犯的权利。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以对他人的健康造成严重损害后果的，无疑都是可以实施特殊防卫的。但需要说明的是，暴力侵害也有程度之分，对轻微的暴力伤害，就不能实施特殊防卫。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女性的不可侵犯的权利，才可以视为相等的重大的法益。

3.对以暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪行为可以实施特殊防卫，比较容易把握。但是何谓“行凶”呢?我们认为，对“行凶”的理解应当遵循上述关于特殊防卫条件的基本认识，即首先“行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为，其次，“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。故“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。

本案中，被害人一方仗地欺人，滋事生非，自己既不买票，还强拉他人人场看表演。当被告人李从民为息事宁人作出让步，要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票看演出时，又首先遭到被害人方的不法侵害。在被告人方进行防卫反击时，被害人一方又找来木棒、钢筋、菜刀等足以严重危及他人重大人身安全的凶器意欲进一步加害被告人方，使被告人方的重大人身安全处于现实的、急迫的、严重的危险之下，应当认定为“行凶”。此时，被告人李小龙为保护自己及他人的重大人身安全，用钢管座腿击打王永富的头部，符合特殊防卫的条件，虽致王死亡，但依法不负刑事责任。本案其他被告人在防卫反击中，致徐永红轻伤，防卫行为没有明显超过必要限度，且也未造成不法侵害人重大损害，故同样不负刑事责任。二审法院依法宣告本案各被告人无罪的判决是正确的。

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