▍文 于前军、孙孝明

▍来源 《刑事审判参考》 总第30集

▍作者单位 常德市中级人民法院

一、基本案情

被告人杨安，男，1979年2月6日出生，原系湖南省安乡县国土资源管理局职工。因涉嫌犯故意伤害罪，于2002年4月5日被逮捕。

被告人刘波，男，1981年6月20日出生，原系湖南省安乡县国土资源管理局干部。因涉嫌犯故意伤害罪，于2002年4月5日被逮捕。

被告人毛永刚，男，1979年10月30日出生，原系湖南省安乡县国土资源管理局干部。因涉嫌犯故意伤害罪，于2002年4月5日被逮捕。

被告人任建武，男，1978年1月19日出生，原系湖南省安乡县国土资源管理局职工。因涉嫌犯故意伤害罪，于2002年4月5日被逮捕。

湖南省常德市人民检察院以被告人杨安、刘波犯寻衅滋事罪、故意伤害罪；毛永刚、任建武犯故意伤害罪，向常德市中级人民法院提起公诉。被害人李耀平的亲属提起附带民事诉讼，要求上列四被告人赔偿经济损失及死亡补偿费184770元。

杨安的辩护人辩称：杨安仅构成故意伤害罪，不适用数罪并罚；被害人死亡系多因一果，且杨安认罪诚恳，系初犯，主观恶性不大，要求酌定从轻处罚。刘波的辩护人辩称：对刘波不应适用数罪并罚；刘波无直接加害行为，只构成寻衅滋事罪。毛永刚的辩护人辩称：毛永刚系从犯，应从轻处罚。任建武的辩护人辩称：任的行为系寻衅滋事中的随意殴打行为，不应对被害人死亡后果负责；有自首情节。

常德市中级人民法院经公开审理查明：2002年3月25日中午，被告人杨安、刘波、毛永刚、任建武在安乡县城关镇文化站“乡巴佬”餐馆喝酒吃饭。下午2时许，杨安、刘波欲无票进入文化站“火箭炮影院”，与该影院的工作人员发生纠纷。后经他人出面协调，杨安、刘波进入影院，随后毛永刚、任建武亦进入影院。在观看歌舞演出过程中，杨安走上舞台调戏女演员，又强行唱歌，刘波则要某女演员跳脱衣舞。身为文化站副站长的李耀平见状劝杨安等从舞台下来遭拒绝。杨安唱完歌后，又对坐在舞台下的李耀平进行辱骂挑衅，为此，双方发生争吵。杨安即冲下舞台双手抓住李耀平，用膝盖顶击李的身体下部。刘波、毛永刚、任建武见状也冲上前去，共同围住李耀平殴打，其中刘波挥拳对李乱打，毛永刚则扯着李的头发进行殴打，任建武在李的左后侧殴打。杨安在殴打后还朝李耀平腰部猛踹一脚，致李跌倒在地。尔后，杨安、刘波、毛永刚、任建武一同离开现场。约1小时后，几人再次来到“乡巴佬”餐馆，当旁人提出要他们将李送往医院检查时，杨安等人予以拒绝。次日下午5时，李耀平在被送往医院途中死亡。当晚6时许，杨安得知李耀平死亡后，将刘波、毛永刚、任建武叫到其租住处集合后外逃，后被公安机关抓获。经法医鉴定，李耀平因系头部损伤引起硬膜下血肿，脑组织挫裂伤而死亡。

另查明，被告人杨安、刘波、毛永刚、任建武的行为给附带民事诉讼原告人李选家、刘学英、潘云兰、李诩阳造成的经济损失为：丧葬费2970元；李选家、刘学英赡养费8100元；李诩阳抚养费7200元，合计18270元。

常德市中级人民法院经审理后认为：被告人杨安、刘波、毛永刚、任建武在公共场所寻衅滋事，共同故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。且情节特别恶劣，后果特别严重。在共同犯罪中，杨安、刘波起主要作用，系主犯；毛永刚、任建武系从犯。杨安在寻衅滋事中，故意伤害他人身体致被害人死亡，符合故意伤害罪的构成要件。公诉机关还指控其犯寻衅滋事罪不当，不予支持；对杨安的辩护人提出的仅构成故意伤害罪，不适用数罪并罚的辩护意见.予以采纳。在寻衅滋事中，杨安率先殴打他人，并猛踹被害人一脚致其倒地，其行为与被害人的死亡具有因果关系，因此，应对被害人的死亡后果负主要责任。杨安虽系初犯，且归案后认罪态度较好，但其犯罪动机卑劣，造成的后果极其严重，不宜从轻处罚。对其辩护人提出的从轻处罚的意见不予采纳。在共同寻衅滋事中，刘波积极参与殴打被害人，并共同造成被害人死亡的严重后果，应以故意伤害罪处罚。其辩护人提出的不应数罪并罚的意见成立，但认为刘波只构成寻衅滋事罪的意见不能成立，不予采纳。毛永刚在共同故意伤害他人的过程中，作用次于杨安、刘波，系从犯，可从轻处罚。其辩护人提出的毛永刚系从犯，应予从轻处罚的意见成立，予以采纳。任建武与本案其他被告人共同伤害被害人致其死亡，应当对被害人的死亡后果承担相应的刑事责任。其辩护人关于任建武只是寻衅滋事中的随意殴打行为，不应对被害人死亡负责的意见不能成立。任建武在逃跑途中，曾打电话给其亲属。其亲属劝说其自首，任建武表示回来再说，并无明显的自首意思表示，且无自动投案行为，因此，不构成自首。其辩护人提出的任建武有自首情节的意见，不能成立，不予采纳。任建武在共同伤害犯罪中系从犯，结合本案具体情况，可对其减轻处罚。四被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应依法予以赔偿。附带民事诉讼原告人要求赔偿死亡补偿费无法律依据，其他诉讼请求应按有关标准计算。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十六条第一款、弟二十七条、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一自一十九条之规定，于2002年7月11日判决：被告人杨安犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；被告人刘波犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；被告人毛永刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人任建武犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；被告人杨安、刘波、毛永刚、任建武共同赔偿附带民事诉讼原告人李选家、刘学英、潘云兰、李翊阳经济损失共计一万八千二百七十元，由被告人杨安赔偿六千八百七十元，被告人刘波赔偿六千元，被告人毛永刚赔偿三千元，被告人任建武赔偿二千四百元。

一审宣判后，被告人杨安、刘波不服。杨安以被害人死亡不是自己的行为所致，原判量刑过重，刘波以没有致死被害人，原判量刑过重为由分别提出上诉。二被告人的辩护人也提出了相同的辩护意见。

湖南省高级人民法院经二审审理后认为，上诉人杨安、刘波及原审被告人毛永刚、任建武身为国土局干部或职工，在公共场所寻衅滋事，共同采取殴打的暴力手段，故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，且犯罪情节恶劣，后果特别严重。在共同犯罪中，杨安、刘波起主要作用，系主犯，毛永刚、任建武系从犯。杨安及其辩护人上诉和辩护提出被害人死亡不是其行为所致，原判量刑过重的理由和意见，经查明，杨安殴打被害人李耀平，踢李耀平一脚，致李耀平跌倒在地的事实，有同案人的交待、目击证人的证言及其本人的供述在案佐证，足以认定。杨安等人虽未持凶器伤害他人，但其犯罪情节恶劣，后果严重，依法应从严处罚，其上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。刘波及其辩护人上诉和辩护提出没有致死被害人，原判量刑过重的理由和意见，经查明，刘波积极参与殴打他人，当被害人倒地后还朝被害人头部踩了两脚，有目击证人及同案犯的交代所证明，应予认定。刘波的行为与被害人死亡有因果关系，其上诉理由和其辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。根据《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定，裁定核准以故意伤害罪判处被告人杨安死刑，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处被告人刘波死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1.寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的应如何定罪?

2.二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的应如何处理?

3.逃跑途中给公安机关亲友打电话，亲友劝其自首没有拒绝，能否认定为自动投案?

4.附带民事诉讼中是否应赔偿死亡补偿费?有关部门预先支付了的部分民事赔偿款，是否可在判决中折抵?

三、裁判理由

（一）寻衅滋事过程中殴打他人致人重伤、死亡的一般应定故意伤害罪

根据刑法第二百九十三条之规定，寻衅滋事罪的法定情形之一，即表现为随意殴打他人。虽然殴打他人本质上也是一种伤害行为，但作为寻衅滋事罪客观表现之一的“随意殴打他人”与故意伤害罪中的伤害行为还是有显著区别的。区别的要点在于：因寻衅滋事而随意殴打他人的，行为人的动机在于发泄或满足其不良情绪，其特点表现为在殴打他人的起因上、殴打对象上、殴打手段上均具有相当的“随意”性。殴打起因上的随意性，是指行为人为寻求精神刺激，无事生非，毫无理由或者强以微不足道的琐事、不能成立的理由为借口，挑起事端，殴打他人。殴打对象上的随意性反映了行为人殴打他人就是为了取乐、发泄或者谁妨碍了他耍威风就殴打谁，寻衅打人的对象具有不特定性。殴打手段、方式的随意性是指殴打他人具有突发性，选择的殴打手段、器物、打击部位和力量因时因事因人随心所欲，但一般情况下，行为人不具有伤害他人至何种程度的明确故意。故意伤害罪在于行为人一般则有直接明确的伤害故意和目的，伤害他人的起因、对象一般都具有特定性。但司法实践中还是经常会出现行为人在寻衅滋事的过程中，因随意殴打他人结果致人轻伤甚至重伤或者死亡的严重情形。对此，是择一重罪论处还是实行数罪并罚，实践中并不统一。从刑法对这两种犯罪的法定刑配置角度来看，寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意伤害罪的法定刑则因伤害结果的不同而不同，如致人轻伤，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。通过刑罚的这一配置可以看出，对寻衅滋事“随意殴打他人”致人轻伤的刑罚，已经涵盖在寻衅滋事的法定刑之中，仅以寻衅滋事罪论处，不会轻纵被告人，无二罪并罚的必要。如因寻衅滋事“随意殴打他人”致人重伤或死亡的，由于寻衅滋事罪本身不包含致人重伤或死亡的结果，或者说已超出寻衅滋事罪的涵盖范围，对此，一般应直接以故意伤害罪一罪论处，既无并罚的必要，也无并罚的理论依据。因为，根据罪数的犯罪构成个数标准说，因寻衅滋事“随意殴打他人”致人重伤或死亡的，与故意伤害致人重伤或死亡的，在伤害的性质和后果上并无区别，无构成数罪的基础。其次，如定两罪，势必是对“随意殴打他人”一行为作两次评价，即既将其评价为寻衅滋事，又将其评价为故意伤害，有违刑法禁止对同一行为重复评价的原则。本案正属于该种情形，杨安等四被告人酒后强行闯入歌舞厅，继而杨安窜至舞台调戏女演员，而刘波则强要女演员跳脱衣舞，其无事生非、肆意挑起事端，寻求精神刺激的动机显而易见，是对国家法纪和社会公德的公然蔑视。此后，由于被害人李耀平的制止和流露出的不满，杨安进而对李耀平进行挑衅并冲下台殴打被害人，刘波等人见状也挥拳上阵。此时，各被告人的行为表现为恃强争狠，肆意殴打他人，结果导致了被害人的死亡。各被告人在公共场所寻求刺激，滋事生非，随意殴打他人，其行为危害社会管理秩序，情节恶劣已构成寻衅滋事罪。同时，各被告人随意殴打他人，致人死亡，严重侵犯了公民的生命健康权利，其行为亦符合故意伤害罪的犯罪构成。在这种情况下，本案只须定故意伤害罪一罪即可。因为实质上，各被告人只是基于一个犯意，实施了一个犯罪行为，结果侵犯了两个刑法所保护的客体，触犯了两个罪名。根据刑法理论，这种情形属于想象竞合犯，应按从一重处断的原则处理，即按其中法定刑之重者处理。而故意伤害致人死亡的情形下，其法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，寻衅滋事罪的法定刑最高只有五年有期徒刑，前者比后者重。因此，本案应以故意伤害罪来定罪量刑。值得指出的是，寻衅滋事“随意殴打他人”的，亦有可能演变为故意杀人，尤其是间接故意杀人，如属此种情形，则应按故意杀人罪论处。

（二）二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤或死亡的，对直接致人重伤、死亡的行为人，应以故意伤害罪或故意杀人罪论处；对其他参与殴打的人是否应以故意伤害罪或故意杀人罪论处，应具体案情具体分析

二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤或死亡的，是对所有的共同殴打人均定故意伤害罪或故意杀人罪，还是仅对直接造成重伤、死亡的一人或数人定故意伤害罪或故意杀人罪，而对其他参与殴打的人仍定寻衅滋事罪，对此问题，理论与实务界目前均有较大争议。主张均得以故意伤害罪或故意杀人罪论处的观点认为，二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤或死亡的，由于各行为人在客观上均实施了共同殴打他人的行为，主观上对共同殴打行为所可能造成的危害后果都能有所预见，但都不加制止，而是听之任之，具有放任的共同故意，构成共同犯罪。在共同犯罪中，各共同犯罪人不仅要对自己的行为所造成的结果承担刑事责任，还要对共同故意范围内的其他共同犯罪人的行为所造成的结果承担相应的刑事责任，除非他人的行为明显超出共同故意范围，这是共同犯罪理论的基本原理。在二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤或死亡的情况下，不能因为重伤或死亡的后果是明确的某一个人或几个人直接所致，而仅对他们定故意伤害罪或故意杀人罪，对其余的共同犯罪人则仍定寻衅滋事罪，否则，将有悖于共同犯罪的基本原理。即便在能够查明重伤、死亡的后果是一个或几个人的行为直接所致的情况下，也不能说其他共同犯罪人加害行为与被害人的重伤、死亡后果毫无关系，只不过说明他们对危害后果听之任之或所起的作用较小罢了。对危害后果所起的作用较小，只是具体量刑时要考虑的因素，比如从轻、减轻等，但不能以此来否认他们共同犯罪的性质，从而导致对共同犯罪人定罪各异。我们认为，数行为人在寻衅滋事的共同故意支配下共同实施了随意殴打他人的行为，因此致人重伤或死亡的，在能够查明确系其中一人或几人的行为直接造成被害人重伤或死亡的情况下，对这些人应当以故意伤害罪或故意杀人罪来论处，是没有任何疑问的。但对其他参与共同殴打的人，是否一律以故意伤害罪或故意杀人罪来论处，则不宜一概而论。理由在于：对各共同参与随意殴打他人的人而言，参与共同殴打行为本身，仅表明他们具有明确的共同寻衅滋事的故意，尚不能充分肯定他们就一定具有共同伤害的故意。对此的判断，必须依据具体案情具体考察、分析。关键是要看各行为人之间在共同殴打过程中所形成的临时共同故意中是否包含伤害的内容以及他们各自的行为与被害人的重伤、死亡是否具有相当的因果关系。如果这两方面条件都满足，就应当以故意伤害罪或故意杀人罪的共犯论处，反之，就只应以寻衅滋事罪论处。由此而产生的定罪各异和适用的法定刑幅度差距也是正常的，因为没有特定的共同故意内容，就不可能形成该故意内容的共同犯罪。就本案而言，对所有被告人均以故意伤害（致人死亡）罪论处，应该说是恰当的。理由是：1.本案所有被告人都自始至终直接参与了对被害人的暴力殴打，具有共同伤害的明确故意；2.本案被害人系因头部损伤引起硬膜下血肿，脑组织挫裂伤而死，该死因无法查明确系某一人或几人的行为直接所致，因此，本案所有被告人的殴打行为均无法排除与被害人的死亡无因果关系。也就是说，无论是杨安、刘波的拳打脚踢行为，还是毛永刚、任建武的拳打行为，直接打击部位或打击所引发的伤害部位，都指向被害人的头部，均与被害人的头部损伤有关联。在共同随意殴打他人过程中，如能明显排除某人的殴打行为与被害人的死亡没有因果关系，则不能要其对被害人的死亡后果承担刑事责任。如被害人的死因系头部损伤，而参与共同殴打的某一被告人仅是踢了被害人下肢一两脚等。

（三）逃跑途中给公安局的亲友打电话，亲友劝其自首没有拒绝，不能认定为自动投案

本案案发次日晚6时许，杨安得知被害人李耀平死亡后，即通知其余被告人共同逃跑。途中，被告人任建武给其公安局亲属打电话，告之出事的消息，其亲属劝其不要跑，回来自首，任建武当即表示回来再说。后公安局领导打电话询问任建武亲属时，任建武的亲属告之刚与任通过电话，公安局随即通过技侦手段，查得了任等人的位置，一个多小时后，将任等人抓获。讨论本案时，一种意见认为，任建武打电话的行为可视为自动投案。理由是根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项中“……公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”的规定。任建武的亲属向公安机关负责人告之了与任建武通话情况，虽未送去投案，但被告人表示回来再说，证明其主观上有自首的意思表示。任建武在一个多小时后就被抓获，是因为公安机关迅速行动的缘故，致使任建武客观上没有来得及投案。考虑任建武没有拒绝其在公安机关工作的亲友劝其自首的要求，对其可以视为自动投案。多数意见则认为，任建武打电话的行为不构成自动投案。理由是，任建武打电话给其亲属，在其亲友劝其自首时，任建武仅表示回来再说，虽没有拒绝，但回来再说并不能代表其有明确投案意思，至多只能证明其将来有自动投案的可能。但自动投案不是以不能确定的可能性为条件，且根据当时的客观条件，任建武可以选择到附近的公安机关自首，或者利用通讯手段先行投案。实际情况也证明，公安机关在抓获任建武时，任正与其他各被告人在一起，并无回来的意思，即使按照上述规定，由于任建武的亲属并未将其送去投案，任建武的行为也不能视为自动投案，不能认定为自首。我们赞同上述第二种意见，对任建武不能认定为自首。

（四）附带民事诉讼中的经济损失赔偿不包括赔偿死亡补偿费

有关部门预先支付的部分安抚金不属于经济损失赔偿，不应在判决中折抵关于附带民事赔偿的范围，最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款作了明确的规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。本案中，四被告人故意伤害他人致其死亡，被告人家属依法提起附带民事诉讼要求赔偿，内容包括有死亡补偿费。在处理交通事故的赔偿时，其中确有死亡补偿费项目，这项费用是给死者亲属的精神抚慰，属于精神损害的赔偿范围。而依据最高人民法院的司法解释，在刑事附带民事诉讼中，精神损害赔偿不属刑事附带民事赔偿范围。这主要是因为精神安抚功能是刑罚的主要功能之一，通过对犯罪分子适用刑罚，满足被害人及其亲友要求惩罚犯罪分子的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来，这样，就没有单独再规定精神赔偿的必要。故对本案被害人亲属要求赔偿死亡补偿费的诉讼请求应依法驳回。

此外，本案发生后，被告人所在部门为平息事态，曾给被害人亲属安抚金2万元。讨论时少数意见认为，被害人请求的民事赔偿费用，应从该部门给付的安抚金中折抵。多数意见认为，被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失依法应予赔偿，虽然有关部门事先给了被害人亲属安抚金2万元，但并未明确是替被告人预支赔偿的，因而被告人仍应对其犯罪行为所造成的经济损失进行实际赔偿。

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