▍文 董朝阳 蔡金芳 

▍来源 《刑事审判参考》 总第30集

一、基本案情

被告人李林，男，1981年11月21日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年2月16日被逮捕。

某市人民检察院以被告人李林犯有故意杀人罪、抢劫罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经公开审理查明：

1999年10月，被告人李林在某市某夜总会工作时认识了被害人陈丽文，二人经常在酒店、宾馆同居一室。2000年1月1日晚，陈丽文约李林到某市华厦大酒店大黄蜂卡拉OK厅玩。次日凌晨5时许，李林乘陈丽文驾驶的佳美牌小轿车离开华厦大酒店。途中，陈丽文要求李林下车，二人发生争执，李林即产生杀陈的念头，遂在车前排右座位上用双手紧扼陈的颈部，致陈当场死亡。李林在被害人身上搜走人民币2300元及摩托罗拉3688型移动电话1部（价值人民币4892元）后，驾车逃离现场。李林驾车途中撞倒骑自行车的刘某某，又撞上范某某驾驶的出租小汽车后，在大沙头三马路弃车逃走。

某市中级人民法院认为：被告人李林因小事与被害人发生争执，即用手紧扼被害人颈部，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控李林在杀人后取走财物的行为还构成抢劫罪不当，不予支持。被告人李林致1人死亡，后果严重，论罪应处死刑，鉴于其犯罪时刚满18周岁，故对其可不必立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，于2000年9月15日判决：被告人李林犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人李林不服，以没有杀人故意，不构成故意杀人罪，应定故意伤害罪为由向某省高级人民法院提出上诉；某市人民检察院以“一审判决漏定抢劫罪，导致对被告人量刑不当”为由提出抗诉。

某省人民检察院支持抗诉并在二审开庭时派员出庭。其出庭支持抗诉的人员在开庭时又当庭提出“被告人李林犯故意杀人罪不具备法定和酌定从轻情节，应判处死刑；李林杀人后取财的行为构成盗窃罪”的意见。

某省高级人民法院认为：上诉人李林因小事与被害人发生争执，竞用扼颈的手段杀死被害人，其行为已构成故意杀人罪，且罪行特别严重；李林杀人后窃取被害人的财物且数额较大，其行为构成盗窃罪，亦应依法惩处。原审判决认定李林犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实，定罪准确，程序合法；但李林犯故意杀人罪的罪行极其严重，又不具备法定的从轻情节，原审判处其死刑，缓期二年执行不当，应予纠正；原审未认定李林杀人后窃取财物的行为构成盗窃罪不当，应予纠正。李林上诉及其辩护人辩护所提理由、某市人民检察院的抗诉理由，经查，均不能成立，故不予采纳。某省人民检察院出庭支持抗诉的检察人员的出庭意见有理，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十九条的规定，于2002年1月22日判决：驳回上诉人李林的上诉，撤销某市中级人民法院的一审判决；上诉人李林犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元。

某省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，某省人民检察院出庭支持抗诉的人员在某省高级人民法院第二审开庭时提出新的抗诉意见，超出了某市人民检察院抗诉书的范围，某省高级人民法院采纳此意见，对被告人李林以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，限制了李林行使辩护权，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（四）项的规定，于2002年11月28日裁定：撤销某省高级人民法院的二审判决；发回原审法院重新审判。

二、主要问题

二审法院能否采纳出庭支持抗诉的检察人员超出抗诉书范围提出的抗诉意见?

三、裁判理由

最高人民法院裁定的依据和理由是：

（一）抗诉书是承载人民检察院抗诉意见与理由的正式的法律文书，被告人在二审审判前先悉抗诉书是其依法行使辩护权的重要保障，根据我国刑事诉讼法的有关规定，人民检察院认为人民法院判决、裁定确有错误的时候，可以依法提出抗诉。但是，人民检察院抗诉必须提出抗诉书。

显然，我国刑事诉讼法对检察机关的抗诉规定了较为严格的条件，抗诉不仅要有根有据，而且要求必须采取书面形式。也就是说，人民检察院认为人民法院判决、裁定确有错误而抗诉时，必须出具抗诉书。否则，即使检察机关在某种场合以非书面形式表达出抗诉的意愿，但只要未在法定期限内提出抗诉书，就视为未抗诉。相对而言，法律对当事人上诉却采取了相对宽容的态度，即只要当事人在一审判决宣告之后的法定期限内表示了不服判决而上诉的意愿，无论这种意思表示是口头还是书面，无论是否有站得住脚的理由，都视为有效上诉。根据我国刑事诉讼法，人民检察院的抗诉书可直接启动二审程序，抗诉书成为人民检察院抗诉的标志性文书。

抗诉书不仅是人民检察院提起抗诉的标志，也是承载抗诉意见与理由的正式的法律文书。法律严格限定抗诉须以抗诉书为标志的目的，主要是规范抗诉活动，防止检察机关滥用抗诉权。抗诉活动的实质是人民检察院代表国家对人民法院的判决、裁定提出异议，这一活动不仅关涉到当事人的切身利益，而且直接影响到人民法院裁判活动的效力。所以，对抗诉活动必须采取严肃谨慎的态度。法律规定人民检察院出具抗诉书就是要求人民检察院的抗诉建立在合理的理由与根据之上，从而在一定程度上约束规范了抗诉活动。另外，严格抗诉条件也在于防止检察机关滥用抗诉权，将抗诉的提起限制在合理范围之内，以此保障当事人合法权益，维护人民法院裁判的威信。从理论上讲，刑事诉讼中的被告人作为个人与代表国家的检察机关在力量上相差悬殊，从更好地维护当事人合法权益，平衡控、辩力量的角度考虑，法律严格抗诉条件是非常必要的。

人民检察院的抗诉书不仅要提交人民法院，而且，其副本要由人民法院送交被告人。将抗诉书副本送交被告人，实际是被告人有权获得辩护原则的应有之义和被告人依法行使辩护权的重要保障。抗诉针对的是人民法院的判决、裁定，但本质上却脱离不了控诉的属性（即使是有利于被告人的抗诉），因而，抗诉活动的结果与被告人的利益密切相关。有控诉，就要允许辩护，而且要从制度上切实保障辩护落到实处。人民法院将抗诉书副本及时送交被告人的目的，就在于维护被告人的辩护权，让被告人在法定期限内，在充分了解抗诉内容的基础上，有的放矢，更好地行使辩护权，从而最终保障二审审判公正。尽管我国刑事诉讼法规定二审应当坚持全案审理的原则，二审审理不受上诉和抗诉范围的限制，但从实际来看，抗诉意见与上诉及其辩护理由仍然是二审审理的重点。被告人只有在二审审理前先悉抗诉内容之后，才能有针对性地为自己进行辩护准备，从而充分有效地行使辩护权。否则，被告人在二审阶段的辩护权就会流于形式或形同虚设，甚至被变相剥夺。

（二）检察机关出庭检察人员应当依据抗诉书发表抗诉意见从理论上讲，我国刑事诉讼中公诉案件的控诉职能是由检察机关代表国家来行使的，而不是某个个人。那么，起诉、抗诉均须以检察机关的名义来进行。虽然检察人员代表检察机关出席法庭，但检察人员必须反映检察机关的意见。就抗诉而言，其主体只能是人民检察院，而非检察员个人。前已述及，人民检察院的抗诉书是人民检察院表达抗诉意见、阐明抗诉理由的法律文书。在实践中，检察机关的抗诉决定、内容和理由通常由检察委员会决定并明确载于抗诉书中。所以，抗诉书作为检察委员会集体意志的产物，应当成为出庭支持抗诉的检察人员发表抗诉意见的依据。检察人员应当严格依据抗诉书，阐述抗诉意见与理由，而不能擅自改变或超越抗诉书的范围。

现在的问题是，我国刑事诉讼制度中对一审未生效案件的抗诉实际是由两级人民检察院共同完成的，即地方各级人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定确有错误的，应当提出抗诉并出具抗诉书，而由上一级人民检察院进行审查，并派员出席二审法庭支持抗诉。根据我国宪法及刑事诉讼法的有关规定，上级人民检察院领导下级人民检察院，在二审抗诉活动中，上级人民检察院应当对下级人民检察院的抗诉意见和理由进行审查。当上一级人民检察院完全同意下级人民检察院的抗诉意见及理由或者认为抗诉不当时，上一级人民检察院可依法派员出庭支持抗诉或者向同级人民法院撤回抗诉。问题在于，如果上一级人民检察院不完全同意下级人民检察院的抗诉意见或理由，二者意见不尽统一时，上一级人民检察院究竟是在原抗诉书的基础上责成检察员在法庭上说明新的意见还是在庭前指令下级检察院修改更正抗诉书?

我们认为，在这种情况下，上级检察院应当及时与下级检察院交换并统一意见，立即对原抗诉书进行修改或补充，将自己的意见体现在抗诉书中，并在二审开庭前将修改或补充的抗诉书及时提交人民法院，再由人民法院送交被告人，而不能令出庭检察人员在法庭上超越抗诉书范围当庭发表与有效抗诉书不同的抗诉意见。人民法院在庭前何时将修改或补充的抗诉书送交被告人，我国刑诉法与相关的司法解释均无此规定，但从保障被告人辩护权能得以充分实现的角度来讲，我们认为，应当比照一审程序中“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达当事人”的精神，在二审开庭10日前送交当事人。强调出席二审法庭支持抗诉的检察人员发表的抗诉意见不能超出抗诉书的范围，其目的主要是为了维护被告人的辩护权。如果检察人员超出抗诉书范围当庭发表新的抗诉意见，搞“突然袭击”，被告人是无法就事实、证据、适用法律等问题进行充分辩护的。这无疑会限制、侵犯被告人的辩护权，从而可能影响公正审判。

（三）人民法院对于出庭支持抗诉的检察人员超出抗诉书范围提出的抗诉意见不应采纳

司法实践中，如果检察人员在二审法庭上发表的抗诉意见超出抗诉书范围，人民法院应当如何处理?法律对此没有明确规定。对此，二审法院可以依据刑事诉讼法有关规定的精神，以切实保障被告人充分有效行使辩护权和有利司法公正为原则，区别情况作出处理。其中，对于出庭检察人员超出抗诉书范围当庭发表的新的不利于被告人的抗诉主张，法庭应不予采纳。所谓超出抗诉书范围，主要指当庭提出的与抗诉书所载抗诉主张不一致的即新的抗诉主张，如更换罪名或追加、减少罪名或新的量刑主张。例如在本案中，某市检察院以一审判决漏定抢劫罪因而量刑不当为由提出抗诉，而某省人民检察院出席二审法庭的检察员却当庭提出被告人所犯故意杀人罪不具备法定和酌定从轻情节应判处死刑及被告人杀人后又窃取被害人财物的行为亦构成盗窃罪的主张。显然，某省人民检察院出席二审法庭的检察员关于被告人的行为亦构成盗窃罪及其故意杀人罪应处死刑的主张与某市检察院关于一审判决因漏定抢劫罪而导致量刑不当的主张是不一致的。前者主张明显超出了抗诉书范围，不应为人民法院所采纳。值得注意的是，有时出庭检察人员当庭发表的新的抗诉主张与抗诉书的抗诉主张相比较，可能更有利于被告人，即使这样，二审法院一般也不宜作为抗诉意见直接采纳。因为，检察机关提出的抗诉意见究竟是否有利于被告人，只是对上下级检察机关的不同抗诉主张进行比较而言的。对被告人来讲，未必是正确的，被告人也未必接受。比如，抗诉书提出被告人的犯罪行为构成抢劫罪的抗诉意见，出席二审法庭的检察人员却主张被告人的行为构成盗窃罪。表面看来，出庭检察人员发表的抗诉意见有利于被告人。但是，被告人及辩护人还可能认为被告人无罪。因此，无论属于哪种情形，被告人均需要进行充分的辩护准备。而对于检察人员在法庭上提出的新的抗诉意见，被告人是无法进行准备的。如果人民法院采纳此种意见，就会限制甚至剥夺被告人对超越抗诉书范围的新的辩护意见的辩护权，不仅最终影响公正审判，而且与我们充分尊重、切实保障被告人辩护权的立法精神相悖。但是，在不影响被告人辩护权的前提下，人民法院对于检察人员当庭发表的正确意见也可以“采纳”，但这种“采纳”不是对抗诉意见的采纳，而仅仅是对一种正确意见的吸收。如果出席二审法庭的检察人员仅仅是对抗诉书所载的抗诉理由进行补充或对不妥当之处进行修改，未提出新的抗诉主张，则不属于超越抗诉书范围。

因此，某省人民检察院出庭支持抗诉的人员在某省高级人民法院二审开庭审理本案时，超出某市人民检察院抗诉书的范围当庭提出新的抗诉意见，及某省高级人民法院采纳上述意见的做法均是错误的。

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