【中文摘要】突破贪污贿赂犯罪法治实践困境的现实出路，不在于频繁制定司法解释，而在于切实提高法律适用技术。最新《解释》反映了“从严治吏”而非“从重惩吏”的理念，确立不唯数额论且更多考虑弹性情节的全国统一定罪量刑标准体现了“公平执法”理念。《解释》可能引发贪污贿赂犯罪体系内定罪量刑标准不平衡的矛盾。未对单位受贿、单位行贿的定罪量刑标准作同步调整，介绍贿赂罪的起刑数额高于受贿罪、行贿罪的起刑数额，挪用特定款物罪与挪用公款罪的定罪量刑数额标准仍衔接不畅，受贿罪定罪量刑标准的增幅远超行贿罪等瑕疵存在于《解释》之中。对于贿赂犯罪中“财物”的数额认定仍有进一步明确的需要。

【中文关键字】贪污贿赂；司法解释；体系化；刑法理念；瑕疵

▍作者 刘宪权，华东政法大学教授

▍来源 《法学》2016年第5期

近日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》共20条，涉及贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪、受贿罪、行贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪10个罪名。《解释》明确了贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等诸多腐败犯罪的定罪量刑标准，贪污罪、受贿罪死刑、死缓及终身监禁的适用原则，财物、为他人谋取利益、受贿故意、累计受贿数额的认定规则，行贿从宽处罚条件，以及罚金刑的适用等问题，强调了依法从严惩治贪污贿赂犯罪刑事司法政策。另外，《解释》还针对贪污贿赂犯罪的新情况、新特点，对犯罪构成要件作出扩张性解释，强化法律适用的针对性，严厉追究贪污贿赂犯罪行为，严格刑罚适用，综合考量各种因素确定不同职务犯罪的定罪量刑标准，统筹解决罪与非罪、罪轻与罪重的掌握标准，对于依法从严惩治腐败具有重大的实践指导价值。

然而，由于腐败犯罪的治理是一个非常复杂的系统工程，文本的规定总是不可避免地无法穷尽纷繁复杂的现实情况。比如对于应当进行具体解释的某些问题，《解释》并未涉及；而对于已涉及的问题，仍然充斥着大量原则性的规定。尤其是对于实践中的部分操作难点，《解释》没有设置更为明确、协调、细致的司法判断规则。因此，笔者认为，我们完全有必要以《解释》文本为中心，深度反思腐败犯罪刑事司法解释的历史沿革，分析特定经济社会环境及其发展趋势对腐败犯罪刑事司法解释的影响，在准确把握宏观政策的基础上，对贪污贿赂犯罪立法体系性的问题以及司法适用难题进行更为深入细致的解析，从而能够全面把握贪污贿赂犯罪的实质，保证《解释》能够在司法实践中更好地贯彻实施。

一、频繁制定贪污贿赂犯罪司法解释的审视

自2006年至今，贪污贿赂犯罪相关刑事法律的完善处于一个连续调整、相对密集的立法周期。《刑法修正案（六）》修改了《刑法》有关非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的规定；《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪；《刑法修正案（八）》新增了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪；《刑法修正案（九）》废除了贪污受贿犯罪的具体定罪量刑数额标准等等。

与此相对应，“两高”在近十年中制定了相当数量的贪污贿赂犯罪司法解释，最新的《解释》只是其中之一。2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》针对交易型受贿、干股型受贿、理财型受贿、特定关系人受贿等各种新型受贿刑事案件中的主要法律适用问题，研究制定了司法认定标准。2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》针对办理商业贿赂刑事案件过程中所面临的比较突出的问题，研究制定了统一的司法判断规则。2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》进一步规范了职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定规则。2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》则根据企业改制过程中贪污贿赂犯罪案件中存在的一些新情况、新问题，提出了办理此类刑事案件具体应用法律的司法适用意见。2012年《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上，提出了严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚的司法规则。2013年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则针对行贿犯罪法律适用实践中的疑难问题作出具体解释。

毋庸置疑，上述立法与司法解释对贪污贿赂类犯罪的罪名增设、构成要件改变、法定刑的修正和对定罪量刑标准的修改，足以说明当下有关贪污贿赂犯罪立法和司法解释（本文重点讨论司法解释）的制定与颁行进入了非常频繁的时期。然而，此刻我们面临的尴尬现状则是：近年来，惩治腐败犯罪的实效似乎并没有得到明显改观，刑事司法实践中出现的问题和困难却也在日益增多。这一现状又反过来刺激了更多贪污贿赂犯罪司法解释的出台。笔者认为，司法解释数量激增与惩治腐败效果平平之间的反差，反映了我们现在实际面临着一系列现实性问题，具体表现为以下三个方面：

其一，贪污贿赂犯罪司法解释的频繁出台是社会公众对腐败行为激增与权力运行失控之反感与不安情绪的一种法治回应。开启贪污贿赂犯罪司法解释频繁制定的时间窗口是2007年，这也是全球金融危机爆发、我国推出4万亿经济刺激政策之时。金融危机造成的失业恐慌、经济发展前景不明朗，以及经济刺激政策导致的经济波动等，促使社会公众对腐败行为的反感度明显上升。虽然我国学者并没有对金融危机与民众对腐败行为的反应之间的关系进行实证研究，但公众对以贪污贿赂犯罪为代表的腐败犯罪的关注程度足以表明，社会公众对职务廉洁性的整体不安心态，决定了刑事政策显然应当对腐败犯罪的规范结构与内容进行调整，从而对社会公众的普遍心态与呼唤有所回应。随着社会生活专业化、技术化、信息化、网络化运行程度的不断加深，人们愈发需要依靠政府权力及其监管职能的公正运行来维护社会秩序与控制社会风险。但是，在各类权力寻租腐败现象愈演愈烈之际，社会公众反而对政府权力、监管职能产生了不信任感和不安全感。因此，最高司法机关通过频繁制定司法解释以应对强化惩治贪污贿赂犯罪的现实需要和满足公众对严惩腐败犯罪的心理期待。

其二，贪污贿赂犯罪司法解释的频繁制定意味着社会公众、立法机关以及司法机关在惩治贪污贿赂犯罪过程中对解释性文件的高度依赖性。贪污贿赂犯罪始终是腐败行为体系中众多毒害性的问题之一。然而，在反腐败实践中，由于对于公共部门及其工作人员非法侵吞国有资产、利用职务便利谋取私利或者为他人谋取利益行为的治理不力，公司企业等私营部门及其工作人员在商业活动中通过商业贿赂谋取不正当商业机会的行为也无法得到工商行政管理层面的有效控制，因而立法机关以及司法机关必须通过强化刑法控制，对贪污贿赂行为进行最严厉的惩治与治理。随着互联网信息传输的发达，大量高级别国家工作人员的贪污贿赂违法犯罪案件经由媒体向社会公布，社会公众能够更加直观、真切、全面、深度、及时地了解贪污贿赂犯罪的危害。由于社会公众只能基于朴素的法律感情评价反腐败的现状，其很容易将贪污贿赂犯罪屡禁不止归咎于刑法以及相关司法解释的不健全，这是社会公众所作出的最重要、最自然的反应。社会公众主张强化贪污贿赂犯罪刑法规制的朴素思想，反作用于司法机关，从而进一步推动了贪污贿赂犯罪司法解释的能动性发展。此外，由于一线法官、检察官缺失对个案进行刑法解释的权限，反贪污贿赂犯罪的司法实践很大程度上必须依靠司法解释的指导。因此，社会公众的心理、刑事立法与司法机关的反应、司法人员的被动等三方面的因素，在互动过程中共同导致了贪污贿赂犯罪司法解释的频繁制定。

其三，贪污贿赂犯罪司法解释体系性的阙如。刑事司法解释是对刑事司法实践中具体应用法律问题的解释。通过司法解释化解刑法文本在实践应用过程中出现的难题与争议，这是相对灵敏的反应机制，能够及时应对反腐败实践中的现实司法难题。正是由于司法解释的这种属性，通过优先制定司法解释解决贪污贿赂犯罪刑法实践疑难问题，这已经成为被最高司法机关实践认可的一种合法性与效率性兼备的刑事法治路径。但是，应当看到，正是因为这种反应的快速性与灵敏性，决定了司法解释非常有可能发展出一种“应激性”，即容易受到特定经济社会条件、社会公众心理的刺激而出台并不完全符合贪污贿赂犯罪实质特征以及刑事司法实践规律。加之即便陆续出台的各个司法解释确实能够在一定程度上解决司法实践所遭遇的适用难题，但不可否认的是，它们通常以一种“头痛医头、脚痛医脚”的方式陆续出台，各司法解释“各自为战”，缺少整合，难成体系。这在某种程度上反映出最高司法机关在制定司法解释时欠缺顶层设计与宏观考量，从而导致贪污贿赂犯罪司法解释前瞻性、体系性的阙如。这又是一段时间内贪污贿赂犯罪司法解释频繁制定的重要原因所在。

总而言之，对贪污贿赂犯罪司法解释频繁制定现象进行反思性审视，旨在从宏观视角的高度提醒着刑法理论与实务界，应当从提高实体法适用技术的方向上，寻求突破贪污贿赂犯罪法治实践困境的现实出路。

二、《解释》中值得褒扬的刑法理念

确立一个科学合理的贪污、贿赂犯罪定罪量刑标准绝非易事，这需要有深思熟虑与反复论证的时间。这恐怕也是《解释》迟至《刑法修正案（九）》施行5个月后才面世的实际原因。而当其真正面世后，社会公众褒贬不一。但无论如何，笔者认为，《解释》所折射出的一些刑法理念着实令人称道。

（一）贪污、受贿罪充分考虑弹性情节并提高数额标准体现了“从严治吏”而非“从重治吏”的理念

《刑法修正案（九）》修改了贪污、受贿罪的法定刑，将原来“2年以下有期徒刑或者拘役”、“1年以上7年以下有期徒刑”、“7年以上10年以下有期徒刑”、“5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”、“死刑，并处没收财产”修改为：“清晰明了、逻辑顺畅的三档法定刑年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（无期徒刑或者死刑，并处没收财产）”。由于《刑法修正案（九）》并未进一步明确定罪量刑标准，只是变更了定罪量刑模式，将“具体数额模式”修改为“概括数额+弹性情节模式”。《解释》遂“应声出台”，填补了《刑法修正案（九）》的“留白”。但对于《解释》将贪污、受贿罪三档法定刑的数额起点分别规定为3万元、20万元、300万元，业界观点颇不一致，反对者不乏其人。可以预期的是，社会公众或者刑法理论中会有观点进行质疑，认为我国对贪污、受贿罪的定罪量刑标准比盗窃罪、诈骗罪轻，普通百姓盗窃、诈骗千元即可人罪，而贪官的数额标准却是普通百姓的几十倍。同样皆为非法占有财物的犯罪，却因身份不同而刑罚有异，这是严重的司法不公，是对腐败犯罪的放纵，是“窃钩者诛、窃国者诸侯”的现实体现。对于这种完全可以预期的潜在质疑，“两高”相关负责人在新闻发布会的权威解读中实际上并没有予以正面应对。笔者认为，对贪污、受贿罪定罪量刑标准的解读与评价，还是应当保持一定的理性，不宜过于片面、武断。

首先，在扰乱社会秩序以及引发公众恐慌心理的程度上，贪污罪、受贿罪不如盗窃罪那样能够现实地扰乱社会秩序，直接地引发社会公众的恐慌。贪污贿赂犯罪与财产犯罪对于社会的侵害性是完全不同的。财产犯罪是严重侵害公民日常经济社会生活的犯罪行为，与人民的切身利益息息相关，一旦实质性地调高犯罪数额标准，会引发社会公众的恐慌与政府治理的紊乱。而贪污贿赂犯罪行为是对国家权力行使公正性、廉洁性、不可收买性等的损害，尽管同样具有十分严重的社会危害性，但相对于财产犯罪行为而言，毕竟与公民的日常经济生活存在一定的距离。基于经济社会水平的发展而调高贪污贿赂犯罪定罪量刑标准，并不会引发社会公众的极度不安与惶恐。通俗地说，人们不会因为贪污、受贿成灾而惶惶不可终日，却完全可能因为盗窃成风而心神不宁、忧心忡忡。

其次，贪污罪、受贿罪并非是“唯数额论”的犯罪。《解释》第1条即规定，即便贪污、受贿数额没有达到相应法定刑规定的数额起点，但只要达到一定比例（通常为一半）又同时具有规定的弹性量刑情节的，应当认定为符合“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”并适用相应档次的法定刑。所谓弹性量刑情节，分别指“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；造成恶劣影响或者其他严重后果的”以及“多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的”。可见，当我们将贪污罪、受贿罪与盗窃罪、诈骗罪联系起来进行横向比较时，不能忽视弹性量刑情节在前两罪定罪量刑过程中发挥的作用，可以说在适用弹性量刑情节的贪污、受贿案件中，我们看重的是情节，而不仅仅是数额，数额较小的，依然可以入罪。加之，受贿行为社会危害性大小也并不仅仅取决于受贿数额的多少，可能更多地取决于受贿人利用职务之便甚至滥用职权为他人谋取利益而给国家造成的损失或给社会带来的极其恶劣的负面影响，比如卖官鬻爵等等。因此，仅将盗窃、诈骗罪与贪污、受贿罪进行简单的“数额”比较，便得出贪污、受贿罪人罪门槛更低、法网更松的结论，未免片面。

最后，不同犯罪数额标准的确立其实是由其自身内在规律所决定的。从刑法原理角度分析，贪污贿赂犯罪与财产犯罪本身就属于完全不同的犯罪类型，设置不同的犯罪数额标准本就无可厚非。如果将所有经济领域或者涉及金钱的犯罪行为类型都设置相同的数额标准，等于是彻底取消了刑法规范结构中应当合理匹配的罪刑关系与刑罚阶梯，会导致刑罚失去应有的报应与震慑功能。应当看到，对不同犯罪的数额标准进行横向比较，这种做法其实本身就不甚科学。举个最简单的例子，在我国《刑法》有关诈骗犯罪的规定中，金融诈骗犯罪与诈骗罪是特别法条与一般法条的关系，金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪的起刑数额为1万元，信用卡诈骗罪（恶意透支型信用卡诈骗罪的起刑点也为1万元）与票据诈骗罪的起刑数额为5千元，集资诈骗罪的起刑数额是10万元，都明显地高于诈骗罪的起刑数额3千元（经济发达地区在3千元至1万元之间）。并且金融诈骗犯罪第二档、第三档法定刑的数额起点更是远超诈骗罪。但是，金融诈骗犯罪的法定刑几乎（除保险诈骗罪的第一档法定刑外）都比诈骗罪重，那么为何前者的数额标准反而高于后者，这是否就表明我国刑法对金融诈骗犯罪的容忍度较普通诈骗罪更高呢？结论当然并非如此。比较合理的解释只能是，一般情况下不同犯罪之间的数额标准并不都具有可比性，有时甚至完全不具有可比性。金融诈骗与普通诈骗尽管皆为诈骗，但毕竟有着显著的差别，前者发生于金融领域，常由具有一定金融专业知识、高学历甚至身居要职的犯罪分子实施，属于高智商犯罪，涉案数额动辄很高，若按照普通诈骗罪的起刑数额来确定其入罪门槛，那么恐怕大多数集资诈骗、贷款诈骗、有价证券诈骗等行为都可能构成相应的金融诈骗犯罪了，这显然不符合司法实践的实际情况。而贪污、贿赂罪与盗窃、诈骗等罪属于不同种类的犯罪，各罪数额标准的确立当然无法也不应该做到一致。据此而言，笔者认为，数额标准仅具有反映相关犯罪所呈现出的实际规模与样态的作用，却不具备衡量罪重罪轻的功能。贪污、受贿罪的定罪量刑数额标准之所以比盗窃罪、诈骗罪高，也是由社会生活中贪污罪、受贿罪所呈现的实际规模与样态所决定的，其数额标准的确立是由其自身内在规律所决定的。

总体而言，笔者认为，《解释》对贪污罪、受贿罪的打击力度可谓“严而不厉”。既没有将数额作为定罪量刑的唯一标准，而是更多地考虑弹性情节，使得法网更为紧密；同时又根据贪污、受贿罪的实际规模、样态，确立了一个相对合理的数额标准。因此可以说，《解释》有关贪污、受贿罪的数额标准充分反映了我国“从严治吏”而非“从重治吏”的刑法理念。

（二）职务侵占、挪用资金、挪用公款罪定罪量刑标准弃“数额区间”用“全国统一”规定模式体现了“公平执法”的理念

《解释》主要是对贪污、受贿等10个罪名的定罪量刑标准作了具体规定。在此之前，贪污、受贿罪的定罪量刑标准均采用全国统一标准，并明确规定在刑法条文之中。而挪用特定款物、行贿、对单位行贿、单位行贿、对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿、介绍贿赂、单位受贿等的定罪量刑标准虽然由司法解释具体规定，但也均采用全国统一标准，即由“两高”在全国范围内规定统一的贪污受贿犯罪定罪量刑标准，而没有规定各地区可以“各自为政”的“数额区间”。不过，值得指出的是，《解释》出台前，职务侵占、挪用资金、挪用公款罪的定罪量刑标准都如有关盗窃罪、诈骗罪等司法解释那样，通过规定一定的“数额区间”给予各地区充分自主权，允许各地区在一定“数额区间”内“各自为政”，制定符合自身经济发展水平的个性化标准。《解释》出台后，有关职务侵占、挪用资金、挪用公款罪定罪量刑标准的规定则摒弃了之前在“数额区间”内各地区“各自为政”的做法，转而采用全国统一标准。应该承认，《解释》规定的这一变化遭到了社会舆论和业内人士的较多质疑，认为在我国经济发展仍不平衡的今天，不同的犯罪数额对不同地区社会的危害不可能完全相同。因此，对于涉及经济类的职务犯罪，《解释》不规定“数额区间”的做法必然会导致“异罪同罚”这一不合理现象。[1]

对于上述质疑，笔者不能苟同。依笔者之见，《解释》有关职务侵占、挪用资金、挪用公款罪的定罪量刑标准采用全国统一标准的规定，并无不妥且值得推崇，理由有以下四点：

其一，“数额区间”规定模式的适用基础正不断削弱并将不复存在。“数额区间”规定模式的适用基础在于我国各地区经济发展不平衡且社会治安状况有所不同。随着近年来我国经济的高速发展，各地区的经济交流与合作不断深入，各地区的经济差距也因此不断缩小并逐渐趋于平衡。此外，随着我国城市化进程的推进，各地区的社会治安状况也不断趋同，而且，根据社会治安状况制定不同定罪量刑标准的做法本身就有悖于刑法平等适用基本原则。因此，尽管目前我国经济发展仍存在不平衡的情况，也尽管我国各地社会治安状况尚存不同，但是，这种不平衡和不同已经有了很大的改善并会继续弱化与消弭。况且，经济发展的不平衡或社会治安状况的不同，对于职务侵占、挪用资金、挪用公款等行为社会危害性考察之影响也可以说是微乎其微，或者说几乎可以忽略不计。

其二，“数额区间”规定模式本身存在诸多弊端。司法实践中原来有关职务侵占、挪用资金、挪用公款罪定罪量刑标准的“数额区间”规定模式存在着很多弊端，本身就需要改进。这种规定一定“数额区间”，允许不同地区“各自为政”的做法，实际上会带来认定上的不统一和实践中的争议，特别是在审理“异地案件”或“跨区犯罪案件”的情况下，认定上的困难和司法成本提高等问题必定会不断涌现。

其三，“数额区间”规定模式无法确保刑法适用的公平性。职务侵占、挪用资金、挪用公款罪均为身份犯，而根据现有法律规定，不同地区相关身份的取得其实在条件上并无很大区别，取得身份的相关人员所遵守的纪律其实也具有全国统一性。既然如此，在处理主体身份相同的职务犯罪案件中，我们规定一定的“数额区间”，并按地区的不同进行轻重有别的认定和处罚，似乎也没有让人信服的充足道理。相反，这种做法在很大程度上无法确保刑法适用的公平性。笔者认为，具有一定主体身份要求的职务犯罪与其他财产型犯罪不同，职务犯罪是对相关职务行为廉洁性的违反，因而不应该也没必要如盗窃罪、诈骗罪那样过分强调其与地区经济发展水平的关联性。

其四，对职务犯罪定罪量刑标准采用全国统一标准是一种较为成熟的司法经验。与以往职务侵占、挪用资金、挪用公款罪定罪量刑标准采用“数额区间”规定模式不同的是，我国刑法和司法解释对大多数职务犯罪定罪量刑标准均采用了全国统一标准，[2]这已经成为我国惩治职务犯罪的一种较为成熟的司法经验，对职务犯罪的惩治也发挥了较为显著的作用。笔者认为，既然长期以来大多数职务犯罪均可以采用全国统一标准，那么，为何对于与大多数职务犯罪相似或相关（同样也是职务犯罪）的职务侵占、挪用资金、挪用公款罪等犯罪，我们对其定罪量刑时一定要采用“数额区间”规定模式呢？

综上可见，《解释》对其涉及的10个罪名排斥采用“数额区间”规定模式，并确立了全国统一标准，充分体现了国家打击职务犯罪全面覆盖、不留死角的坚定决心。

三、《解释》中应该正视的体系性瑕疵

需要指出的是，经过长时间调研、斟酌、论证并听取了方方面面意见后颁布实施的《解释》，其绝大多数规定的内容具有合理性，因而值得称赞。但是，《解释》的美中不足之处仍然是客观存在的。笔者自知对已生效的法律文件再作吹毛求疵式的批判或许会显得有些“不合时宜”，但我更愿意相信“瑕不掩瑜”的道理。对司法解释从体系化角度作尽善尽美的审视与要求其实并不过分，这或许对于今后贪污贿赂案件定罪量刑标准的进一步科学化、体系化会有所裨益。

（一）《解释》在调整范围上的“顾此失彼”

我国刑法中不同的贪污贿赂犯罪具有截然不同的数额标准，在1997年《刑法》以及相关立案标准、司法解释所形成的法律体系下，各个犯罪类型的数额标准之间又形成了一定的比例关系。本次《解释》调整了贪污罪、受贿罪等部分犯罪的数额标准，实际上具有牵一发动全身的效果。因此，我们有必要对整个贪污贿赂犯罪数额标准体系进行梳理与明确，确保贪污贿赂犯罪体系内数额标准的合理性与平衡性，否则在司法实践中容易引发数额标准的体系性紊乱。

在本次《解释》中，权钱交易型、非法占有型、挪用型职务犯罪的定罪量刑标准均有明确规定。但令人遗憾的是，在一些细节问题上，《解释》还存在一定的瑕疵，比如对于权钱交易型职务犯罪，《解释》仅对受贿罪与行贿罪、利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪这6个罪名的定罪量刑标准作了调整，但却未提及单位受贿罪、单位行贿罪以及介绍贿赂罪；在挪用型犯罪中，《解释》调整了挪用公款罪、挪用资金罪的定罪量刑标准，但对挪用特定款物罪则只字未提。调整范围上的顾此失彼，可能会导致体系上的不协调。其中存在的问题主要体现在以下三点：

其一，单位受贿、单位行贿的定罪量刑标准未作同步调整。《解释》将受贿罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的数额起点由原先的0.5万、5万、10万调整为3万、20万、300万，分别提升至原数额的6倍、4倍、30倍。由于受贿罪是自然人犯罪而非单位犯罪，如果单位受贿，刑法明确规定要按单位受贿罪定罪处罚。这就导致虽然同为受贿行为，单位受贿的定罪量刑标准却并未随着受贿罪的调整而调整，而是依旧“站在原地”未作改变。这是否妥当，值得讨论。最高人民法院刑庭工作人员曾撰文表示，贪污、受贿罪起刑数额的调整幅度与我国自1997年至2014年间人均GDP的增长幅度（6.25倍）保持一致，既有先例可循，也存在客观社会基础。[3]在此，我们完全可以揣测，《解释》就是根据我国GDP的增长水平来确定贪污、受贿罪的起刑数额的。既然如此，单位受贿罪的起刑数额也理应适度地体现多年来我国经济发展水平的变化。我们很难想象我国GDP的增长水平只影响由自然人才能构成的贪污、受贿罪的起刑数额，而对单位受贿罪的起刑数额则无任何影响。单位受贿罪与受贿罪相比，仅存在犯罪主体上的不同，根本不存在行为上的异质性，只提升后者的起刑数额却对前者视而不见，未免顾此失彼，这似乎与时下倡导的法律和司法解释调整思路应具有一贯性的要求相悖。

同样的问题也存在于行贿罪与单位行贿罪上。《解释》将行贿罪的起刑数额由原先的1万元提升至3万元，“情节严重”与“情节特别严重”的数额起点也由原先的20万、100万提升至100万、500万，但对单位行贿罪起刑数额却选择了“缄口不语”，颇有点让人“摸不着头脑”。单位行贿罪的定罪量刑标准究竟是以后再改还是原封不动地维持现有标准？实际上是需要明确的。

其二，介绍贿赂罪的起刑数额高于受贿罪、行贿罪的起刑数额存在不合理性。《解释》出台后，受贿罪与行贿罪的起刑数额均为3万元，介绍贿赂罪则未作改动。根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2万元以上的，应当予以立案。这就导致行贿、受贿、介绍贿赂行为的处罚格局发生了改变。《解释》出台前，受贿罪的起刑数额为0.5万元，行贿罪的起刑数额为1万元，介绍贿赂罪的起刑数额比前两者都高，这表明在同一案件中不会出现介绍贿赂人已经构成犯罪，而行贿人、受贿人却达不到立案标准的情况。但是，在《解释》出台后，前述不合理情况却成为了可能。当介绍贿赂人介绍行贿人向受贿人行贿2万元以上不满3万元，且行贿人、受贿人不具有其他严重情节时，行贿人、受贿人由于达不到数额标准而不构成犯罪，但二者的中间人也即介绍贿赂人却已经独立构成犯罪，这显然违背了罪刑均衡原则。众所周知，行贿、受贿是对合犯，介绍贿赂人是行贿人与受贿人的中间人，其目的在于促成行贿、受贿的对接，发挥着牵线搭桥的帮助作用。介绍贿赂人不是权钱交易的实际实施人，不应承受比行贿人、受贿人更重的惩罚。

需要指出的是，理论与实践中或许有人会把刑法对介绍贿赂与介绍卖淫的规定作比较分析，从而认为既然卖淫、嫖娼行为不构成犯罪而介绍卖淫行为构成犯罪，那么，行贿人、受贿人因达不到数额标准不构成犯罪，而介绍贿赂者则独立构成犯罪的情况也有合理之处。由此，《解释》对介绍贿赂罪定罪量刑标准不作改动完全可以理解为是解释者“有意为之”。笔者认为，介绍贿赂罪与介绍卖淫罪本身其实并不具有可比性。首先，两罪属于不同类别的犯罪，在不同领域中的“介绍”行为之社会危害性是不可同日而语的。介绍卖淫行为是对“性与钱交易”的介绍，而介绍贿赂行为则是对“权与钱交易”的介绍。其次，两罪建立的基础不同。介绍贿赂行为是建立于行贿行为与受贿行为基础之上的，而受贿与行贿已经被刑法明文规定为犯罪；但是，介绍卖淫行为则是建立于卖淫行为与嫖娼行为基础之上的，而我国刑法并没有将卖淫、嫖娼行为规定为犯罪。犯罪建立的基础不同，其比较的合理性就值得商榷。最后，从我国刑法有关贿赂犯罪的法定刑规定分析，行贿、受贿罪的法定刑明显高于介绍贿赂罪的法定刑。受贿罪的法定最高刑为死刑，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，远远高于法定最高刑仅为3年有期徒刑的介绍贿赂罪，孰轻孰重一目了然，其中立法者强调对行贿、受贿罪从重处罚，而对介绍贿赂罪则要从轻处罚的意图显而易见。在受贿罪的第一档法定刑与介绍贿赂罪的法定最高刑皆为3年以下有期徒刑的情况下，作为轻罪的介绍贿赂罪当然不能比作为重罪的受贿罪的人罪门槛更低，否则就很难说体现了立法者的意图。就此而言，笔者认为，本次《解释》没有对介绍贿赂罪的起刑数额作出调整，不能不说是一个败笔。

其三，挪用特定款物罪与挪用公款罪的定罪量刑数额标准仍衔接不畅。根据《刑法》的规定，挪用特定款物罪的法定最高刑（7年有期徒刑）低于挪用资金罪的法定最高刑（10年有期徒刑），在同为非国家工作人员利用职务便利实施挪用行为的情况下，挪用特定款物的危害肯定大于挪用资金的危害，但前者法定刑却低于后者，这表明挪用特定款物罪之“挪用”并非挪作个人使用，而应采用“挪作其他公用”的解释。加之，《刑法》第384条明确规定国家工作人员挪用特定款物归个人使用的，依照挪用公款罪（法定最高刑为无期徒刑）从重处罚，可知挪用特定款物罪之“挪用”也不包括国家工作人员挪归个人使用的情形。比较三罪法定刑后得出结论：挪用特定款物罪之“挪用”应仅限于挪作其他公用。

本次《解释》出台前，挪用特定款物罪与挪用公款罪的起刑数额就存在衔接上的不合理。由于国家工作人员挪用特定款物，若归个人使用的，应定挪用公款罪，若挪作其他公用的，则定挪用特定款物罪。那么很显然，在挪用主体同为国家工作人员的情况下，挪用特定款物罪的起刑数额便不能低于挪用公款罪的起刑数额。然而，问题恰恰出现于此。根据2010年最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，数额在5千元以上的，应予立案追诉。而根据1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款规定挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。本次《解释》第5条规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在3万元以上的，应当依照《刑法》第384条的规定以挪用公款罪追究刑事责任，也即挪用特定款物归个人使用的起刑数额为3万元，挪用特定款物作其他公用的起刑数额为5千元。这就导致当国家工作人员挪用价值5千元以上不满3万元的特定款物时，若挪归个人使用，则达不到立案标准，不构成犯罪；若挪作其他公用，却要构成挪用特定款物罪。这种存在衔接问题的规定，显然是令人难以接受的，也是司法实践无法适用的。笔者认为，本次《解释》未能抓住此次全面、完整修改贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的宝贵契机，对挪用特定款物罪给予应有的关注并解决历史遗留问题，不能不说又是一个重大遗憾。本次《解释》出台后，挪用特定款物罪与挪用公款罪起刑数额之间的差距越来越大，前述适用标准的矛盾也就表现得愈加突出。

（二）《解释》在调整幅度上的“厚此薄彼”

在《解释》所涉及的10个罪名中，有不少罪名彼此之间的关系并不是“井水不犯河水”、毫不相干的。恰恰相反，这些罪名具有内在的关联性与横向的可比性，其定罪量刑标准的调整同样也是牵一发而动全身。此外，在同一罪名内，不同档的法定刑区间之间以及不同量刑情节之间，其定罪量刑标准的调整幅度也应当遵循一定的规律与原则。但《解释》在这个问题上似乎略显“不拘小节”。其中存在的问题主要体现在以下三点：

其一，受贿罪定罪量刑标准的增幅远超行贿罪有违刑法重点打击受贿犯罪的一贯宗旨。《解释》将受贿罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的数额起点由原先的0.5万、5万、10万调整为3万、20万、300万，分别提升至原数额的6倍、4倍、30倍。将行贿罪“5年以下”、“5年以上10年以下”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”的数额起点由原先的1万、20万、100万调整为3万、100万、500万，分别提升至原数额的3倍、5倍、5倍。如果比较受贿罪与行贿罪三档法定刑数额起点的增幅的话，则受贿罪分别是行贿罪增幅的2.5倍、0.75倍、7.25倍。也就是说，受贿罪第一档、第三档法定刑数额起点的增幅远远超过行贿罪第一档、第三档法定刑数额起点的增幅。换言之，在同样提高定罪量刑数额标准的情况下，受贿罪反倒比行贿罪迈出了“更大的步子”。

如果说法定刑数额起点增幅反映的只是数额的历史相对增长态势，并不能反映最终定格数字的话，那我们不妨再来关注受贿罪与行贿罪起刑数额的最终定格情况。本次《解释》对受贿罪与行贿罪的起刑数额调整后，均以3万元拉平，从而使两罪在起刑数额上完全保持一致。这明显反映出，本次《解释》对行贿罪秉持着与对受贿罪同样严厉打击的思路。这是否合理？值得商榷。首先，从社会危害性角度看，受贿行为的社会危害性显然大于行贿行为的社会危害性，因为受贿罪的法定最高刑是死刑，高于行贿罪的法定最高刑无期徒刑，这不无疑义地表明了立法者对两罪社会危害性大小的评判态度。其次，从刑事政策角度看，打击对合犯须找准“重点”，进而采取“分而治之”的策略。刑法越是不加区别地对待行贿人与受贿人，行贿人与受贿人之间所形成的犯罪同盟就越是坚不可摧，因为他们“同气连枝，一荣俱荣，一损俱损”。笔者曾听闻上海部分刑庭法官在此问题上对《解释》的“辩护”意见，他们认为，近年来权钱交易犯罪之所以多发，根本原因就在于对行贿犯罪的制裁力度不够，绝大多数行贿犯罪人因主动交代受贿人而被判缓刑，甚至免予刑事处罚，之后他们又继续有恃无恐地向其他国家工作人员行贿，从而成为一股可怕的腐蚀力量，对党和国家领导干部形成糖衣炮弹的“围攻”之势。对此观点，笔者不以为然。事实上，持此观点者只看到行贿人科刑较轻的事实，却看不到查处权钱交易犯罪背后谁发挥的作用最大，以及为何会发挥这样大的作用。正如前文所述，贿赂犯罪（包括受贿与行贿等）的本质在于对国家工作人员职务廉洁性的侵害，受贿罪与行贿罪由于主体限制的不同，前者的社会危害性明显大于后者，这是不证自明的。另外，正因为刑法对行贿人与受贿人采取了轻重有别的打击策略，所以一旦案发，行贿人为了获得较轻的处罚才会主动交代出受贿人，这在很大程度上节约了反腐的司法成本，同时受贿人也会因此而对行贿人的行贿行为存有一份戒备之心，不敢轻易受贿。由此可见，现行《刑法》对行贿与受贿行为采取轻重有别的打击策略并无实质不妥。但是，令人遗憾的是，在《刑法修正案（九）》已经将行贿人在被追诉前主动交代行贿行为“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“可以从轻或者减轻处罚”的情况下，本次《解释》非但没有将行贿罪的定罪量刑标准朝着更为合理的方向调整，反而使行贿罪定罪量刑标准的增幅远远低于受贿罪，甚至两罪的起刑数额还保持在了同一水平。笔者对这样的调整方向无法理解甚至感到担忧。

其二，职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪有些量刑标准存在不平衡性。挪用公款罪与挪用资金罪同属挪用型职务犯罪，贪污罪与职务侵占罪同属非法占有型职务犯罪，受贿罪与非国家工作人员受贿罪同属权钱交易型职务犯罪，各罪名之间的主要区别在于犯罪主体身份的不同。从这个意义上讲，挪用资金罪与挪用公款罪定罪量刑标准之间的比例关系，应该相类似于职务侵占罪与贪污罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪定罪量刑标准之间的比例关系。然而，《解释》却作了不同的处理。《解释》第11条第1款将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。但同条第2款对挪用资金罪数额标准的规定却不再循以相同的调整思路。根据《解释》第11条第2款的规定，挪用资金罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”、“情节严重”的数额标准规定的2倍执行。换言之，挪用资金罪第二档法定刑的数额起点不再像职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪那样按照对应的国家工作人员所实施犯罪的第二档法定刑的数额起点的5倍执行。

笔者揣测，《解释》之所以只是将挪用资金罪抽离出来，采取不同于职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的调整办法与思路，可能是因为职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪的法定刑完全一样，皆分为两档：“5年以下有期徒刑或者拘役”、“5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，而挪用资金罪的两档法定刑则相对较轻，分别为“3年以下有期徒刑或者拘役”、“3年以上有期徒刑10年以下有期徒刑”。从这个角度看，挪用资金罪的定罪量刑标准采取与职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪不同的调整思路似乎也可以理解。然而，需要指出的是，由于职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪都只有两档法定刑，而贪污罪、受贿罪、挪用公款罪均有三档法定刑，因此当前三罪各档法定刑的数额起点按照后三罪数额起点的相应倍数计算后，便会导致职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪第二档法定刑不存在数额区间而只有数额起点。那么，在理论上就可能产生这样的问题，即按照本次《解释》规定，职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪第二档法定刑的数额起点应为100万，挪用资金罪第二档法定刑的数额起点应为400万，由于没有规定相对的数额区间，这就导致具体每增加1年有期徒刑大致对应多少数额实际上处于未知状态。从理论上分析，如果以这些罪第二档法定刑的数额起点为折算标准，那么，职务侵占与非国家工作人员受贿300万或者3000万（甚至无限大数额）都可能面临15年有期徒刑的处罚；挪用资金1300万或者13000万（甚至无限大数额）都可能面临10年有期徒刑的处罚。笔者认为，刑事责任与对应数额处于如此不确定状态，必然会导致新的适用刑罚不平衡现象的产生，这显然与本次《解释》所追求的相对公平、合理的解释宗旨不相吻合。

其三，挪用公款罪的定罪量刑标准存在增幅错位。本次《解释》出台前，挪用公款罪的定罪量刑标准由1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》予以规定，挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过3个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一。

本次《解释》对挪用公款罪的定罪量刑标准重新作了设置，依次明确了前两档法定刑的数额区间和第三档法定刑的数额起点，消除了原来后两档法定刑数额起点（均为15万至20万）规定完全相同的现象，因而更为科学合理。然而，《解释》还是对挪用公款罪在不同用途下的定罪量刑标准出现了增幅错位。根据《解释》所作出的调整，挪用公款罪归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过3个月未还的”，其第一档（1万至3万）、第二档和第三档（15万至20万）的法定刑数额起点分别提升至5万、200万、500万。假如按照原来规定中经济发达地区的标准（第一档、第二档法定刑的数额起点分别是3万和20万）进行比较计算的话，本次《解释》则分别将数额起点提升至原数值的1.67倍、10倍、25倍。“挪用公款归个人使用，进行非法活动”三档法定刑的数额起点由原来的0.5万至1万（第一档）、5万至10万（第二档、第三档）提升至3万、100万、300万，同样按照原来规定中经济发达地区的标准（第一档、第二档法定刑的数额起点分别是1万、10万）进行计算比较的话，本次《解释》则分别将数额起点提升至原数值的3倍、10倍、30倍。可见“挪用公款归个人使用，进行非法活动”定罪量刑标准的增幅显著地高于“数额较大、进行营利活动”或者“数额较大、超过3个月未还”定罪量刑标准的增幅。为何增幅不一致？没有说明；此种不一致是否合理？这值得理论探讨和司法检验。

笔者认为，挪用公款进行非法活动的社会危害性显然大于挪用公款超期未还或进行营利活动的社会危害性，这是根据刑法分则条文对挪用公款罪罪状的描述所得出的结论。《刑法》第384条规定国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪。”挪用公款归个人使用，进行非法活动的，不要求达到“数额较大”，足见立法者对两种不同用途下挪用公款行为社会危害性大小不一的评判态度。然而，根据本次《解释》，挪用公款两种用途下的定罪量刑标准却反而与其社会危害性大小呈现出“反差”[4]，也即社会危害性较大的“非法活动”型挪用的定罪量刑标准的增幅，却反而高于社会危害性较小的其他活动型挪用的增幅。除非有更强的理由，否则实在难以解释这种增幅错位现象。

（三）《解释》在调整方针上的“不分彼此”

这里论及的，所谓调整方针上的“不分彼此”，是指无视两类不同事物的客观属性，而径行对其作出同样的处理结果。这在本次《解释》对贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的调整中仍然有着突出的体现。其中存在的问题主要体现在以下两点：

其一，受贿罪与贪污罪定罪量刑数额标准相同存在不合理。本次《解释》沿袭了原《刑法》之前对贪污罪、受贿罪适用同样罚则的做法，继续将两罪的法定刑数额起点与定罪量刑标准作出不加区分的规定。笔者认为，尽管《刑法修正案（九）》对于贪污罪与受贿罪均规定了相同的法定刑，但是，这并不意味着在法定刑数额起点与定罪量刑标准的规定上也必须做到完全相同。事实上，受贿罪与贪污罪无论在构成要件上还是在社会危害性上均存在很大的差异性。比如贪污罪是非法占有型的犯罪，其社会危害性基本可以通过“数额”来加以衡量，非法占有财物越多，当然社会危害性越大。受贿罪则不同，受贿罪是权钱交易型犯罪，受贿人所收受财物的来源是行贿人，并不绝对是收受财物数额越大，社会危害性就越大。受贿罪的本质在于行为人的行为侵害了国家工作人员职务行为廉洁性（或称不可收买性），其社会危害性的大小更多地体现在受贿人利用职务便利为他人谋取利益甚至通过滥用职权导致社会利益受到侵害等因素上。可见，贪污罪与受贿罪情节严重与否的评价标准应该是不一样的。从体系化评价的要求分析，将两罪的定罪量刑标准不加区分、同等设置显然有不妥之处。就更科学、更精细立法的角度而言，本次《解释》在这一点上似乎还做得不够。

其二，利用影响力受贿罪与受贿罪定罪量刑标准相同似有不妥。根据《刑法》规定，受贿罪的三档法定刑分别为“3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑（无期徒刑或者死刑，并处没收财产”；利用影响力受贿罪的三档法定刑分别为“3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、“3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”、“7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。比较两罪的法定刑，我们不难发现，受贿罪第二档法定最高刑高于利用影响力受贿罪第二档法定最高刑，受贿罪第三档法定最低刑与最高刑均高于利用影响力受贿罪第三档法定最低刑与最高刑，但是受贿罪与利用影响力受贿罪的第一档法定刑却是完全相同的。

但是，本次《解释》却没有根据刑法有关受贿罪与利用影响力受贿罪法定刑规定的差异，对两罪的定罪量刑适用标准作区别规定。《解释》第10条规定，“利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照受贿罪的规定执行”，也即受贿罪与利用影响力受贿罪采用完全相同的定罪量刑标准。这意味着在受贿罪与利用影响力受贿罪第二档、第三档法定刑不同的情况下，《解释》对其规定了相同的定罪量刑标准，而在两罪第一档法定刑完全相同的情况下，《解释》依然对其规定了相同的定罪量刑标准。这显然存在一定问题，客观上导致在3万元以上不满20万元的数额区间内，受贿与利用影响力受贿同样面临“3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的处罚。笔者认为，将相同的定罪量刑标准适用于性质存在较大差异的两个不同的犯罪，似乎并不十分妥当。

利用影响力受贿罪由《刑法修正案（七）》增设，当初是为了解决国家工作人员并不知情，但其近亲属或与其关系密切的人通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为进行“间接”的权钱交易而无法被定罪的难题，以提升打击受贿犯罪法网的严密度。相对于国家工作人员的直接受贿犯罪而言，利用影响力受贿罪的犯罪主体不是利用职务便利、为他人谋取利益的国家工作人员，而是不知情的国家工作人员的近亲属或者关系密切的人。利用影响力受贿罪具有明显的“间接”性，其定罪量刑标准的门榧应当更高，即我们应当在受贿罪定罪量刑标准的基础上，对利用影响力受贿罪定罪量刑标准进行一定程度的提升。笔者认为，在3万以上不满20万的数额区间内对受贿罪、利用影响力受贿罪采取同样的打击力度与调整方针，似乎是在有意地抹煞两种犯罪之间的差异性。从理论上分析，这种定位理由不充分，值得商榷。

此外，还需指出的是，如果说笔者上述观点是成立的，那么，就会产生另一个新的不平衡问题。在受贿罪与利用影响力受贿罪第二档和第三档法定刑规定不同的情况下，《解释》仍然对两罪规定了相同的定罪量刑标准。笔者认为，《解释》对受贿罪与利用影响力受贿罪相同和不相同的法定刑都规定适用完全相同的定罪量刑标准，本身就意味着采用了不同的标准，不平衡问题的存在是显而易见的。另外，由于受贿罪第二档法定最高刑和第三档法定最低、最高刑明显高于利用影响力受贿罪，对其规定相同的定罪量刑标准似乎也能在一定程度上保持平衡。但是，由于两罪第一档法定刑完全相同，因此，两罪第二档法定最低刑就必然完全一致。如果说《解释》对两罪第一档法定刑定罪量刑标准的设定存在不平衡问题的话，那么《解释》对两罪完全相同的第二档法定最低刑设定完全相同的定罪量刑标准，同样也存在不平衡的问题。

四、《解释》中部分争议规定的理解与适用

不可否认，《解释》中除了存在上述瑕疵规定之外，也尚存一些容易引发争议的规定。如何妥适理解与适用这些规定，对于准确与统一司法而言至关重要。

（一）贿赂犯罪中“财物”的数额认定

贿赂犯罪中“财物”的认定与数额计算长期以来是惩治腐败犯罪实践中最为疑难的问题之一。本次《解释》第12条的规定，贿赂犯罪中的“财物”包括财产性利益，同时财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种情形。“两高”相关负责人在对《解释》的权威说明中指出，根据反腐败斗争形势的需要和司法实践经验的总结，为了更有效地严惩腐败犯罪，《解释》对刑法规定的“财物”作出适度扩张解释。[5]笔者认为，这种对贿赂犯罪“财物”的扩张解释，除了明确财物在属性与内容上包括财产性利益之外，更应当重视的是财产性利益的数额认定规则。《解释》设定了两种财产性利益数额认定模式：（1）物质利益的，折算为货币认定其数额；（2）需要支付货币才能获得的其他利益的，以实际支付或者应当支付的数额予以认定。

笔者认为，《解释》有关物质利益的数额认定模式，存在一定的逻辑障碍与实践困惑，应当进行更为缜密的梳理。《解释》第12条认为，房屋装修、债务免除等物质利益应当折算为货币认定贿赂数额，却没有对折算规则作出具体规定。同时，其又强调“后者的犯罪数额”（即免费旅游等其他利益），以实际支付或者应当支付的数额计算。言下之意显然是房屋装修、债务免除等物质利益不能以实际支付或者应当支付的数额予以认定，而只能进行折算。但是，在贿赂犯罪司法实践中，财产性利益输送与收受的数额，实际上具体表现为两种情形：能够查清实际支付货币的数额；无法查清实际支付数额，而只能基于公允的市场价格判断应当支付货币的数额。而折算的内涵，显然就是基于公允市场价格计算的应当支付货币的数额。因此，将折算规则与“实际支付+应当支付”规则对立与排斥并不符合逻辑思维与实践状况。再进一步分析，房屋装修、债务免除、免费旅游、享受高尔夫俱乐部、高档会所等专属会员服务等，作为财产性利益的不同表现形式，在贿赂犯罪司法实践中都具有共性，即都是由行贿人资助或者行贿人本身就是相关利益产品的生产者，实质上属于金钱、货币变换而成的、输送给受贿人的利益享受或者拥有，虽然形式上不具有一般性贿赂的货币、物品、财产的直接样态，但内容上仍然无法摆脱货币利益经中间环节周转而成的贿赂本质。因此，财产性利益数额认定规则应当是：有证据证明存在实际支付价格的，以此实际支付价格的数额作为贿赂数额认定；无法查清实际支付价格的，以有权机构的价格鉴定结论计算应当支付价格的数额作为贿赂数额认定。

至于理论和实践中争议颇大的“性贿赂”是否应该列入贿赂犯罪中的“贿赂”范畴之中的问题，本次《解释》仍然没有作出明确界定。有人认为，《解释》既然已经规定了“需要支付货币才能获得的其他利益”情况的计算方法，这就证明了《解释》实际上认可了“性贿赂”是贿赂中的一种表现形式。但是，笔者认为，“性贿赂”是否包含在《解释》中“需要支付货币才能获得的其他利益”范畴之中，仍然需要明确并值得讨论。讨论的焦点可能还在于“性”是否是“商品”?“性”是否可以“交易”?如果“性”不是商品，也不能进行交易（即性行为不能用货币结算），那么，“性”就无法包含在《解释》规定中的“其他利益”范畴之中，更无法将其归入“需要支付货币”的范围之内。所有这些问题，其实均应该由《解释》予以明确。本次《解释》仍然持模糊态度，多少有点令人不解和感到遗憾。

（二）对贪污贿赂犯罪特殊从宽处罚条件的认定

《解释》显著提高了贪污贿赂犯罪定罪量刑的数额标准，相应的，相同的犯罪数额，基于《解释》的腐败犯罪刑罚处罚的强度明显要低于原来刑事司法实践中的刑罚裁量结果。以《解释》正式公布实施后的首例受贿案为例，被告人石某利用其担任某铁路局某工务工厂物资供应部部长负责物资采购和供应的职务便利，先后多次收受回扣等共计152900元。石某到案后，主动交代了司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，并退缴了全部赃款，积极要求交纳罚金，真诚悔罪。青岛铁路运输法院根据新解释采取的“数额+情节”模式和增设的罚金刑标准对被告人石某进行了定罪量刑，当庭判决有期徒刑1年，并处罚金10万元。[6]可见，《解释》实施后能够预期的实践结果是排除犯罪数额较低与贪污贿赂数千万、上亿元的极值，通常贪污贿赂数十万元、数百万元的案件，基本法定刑幅度在3年至10年有期徒刑的区间，在符合自首、立功、悔罪等从宽情节的情况下，行为人会被判处3年以下有期徒刑，并具有适用缓刑的可能。对比早前刑法与司法解释的贪污贿赂犯罪定罪量刑框架，呈现出了一定的轻缓化态势。那么，在《解释》大幅度提高贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准的情况下，应当通过严格规范贪污贿赂犯罪的从宽处罚情节来保持刑罚的震慑效应。

笔者认为，随着经济社会的迅猛发展，贪污贿赂犯罪等以数额为定罪量刑主要标准的犯罪，通过刑事立法与司法解释的不断调整，适度调高量化标准，并没有违背社会生活与法律制度的发展规律。《解释》颁行之前，围绕《刑法修正案（九）》调整贪污贿赂犯罪定罪量刑模式问题探讨时就有观点指出，根据经济社会的发展变化提高贪污、受贿犯罪起刑点数额标准有先例可循。1988年《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪设置的起刑点是2000元，10年后1997年《刑法》修订时，将该标准调整为5000元。5000元的数额标准现已适用近20年，人均GDP自1997年至2014年增长了6.25倍，适度提高数额标准有其客观社会基础。[7]诚然，刑法与司法解释应当充分契合特定历史时期的经济发展条件，但是，在具体的刑事法律适用过程中，尤其是在《解释》新近推出的转轨阶段，应当高度重视犯罪数额标准调高之后对社会公众心态造成的现实冲击，并通过严格规范适用自首等从宽处罚情节，防止贪污贿赂犯罪刑罚水平快速且大规模地滑坡。

应当看到，《刑法修正案（九）》对引导贪污贿赂犯罪主体主动配合反腐败执法与司法建构了具有相对倾斜性与突破性的制度安排。除了符合自首、坦白等刑法总则规定的从宽量刑情节之外，《刑法》原贿赂犯罪法律条文并未对配合调查、追赃、悔罪的受贿犯罪专门设置法定从宽的认定条件与适用标准。但《刑法修正案（九）》从反腐斗争实际需要的角度出发，对犯贪污受贿罪，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，规定可以从宽处理。[8]符合上述配合、遵从、悔过、止损等法律条件的，贪污受贿数额较大或者有其他较重情节的，酌定从轻、减轻或者免除处罚；数额巨大或者有其他严重情节、特别巨大或者有其他特别严重情节的，酌定从轻处罚。但令人遗憾的是，《解释》仅明确了行贿罪从宽处罚的适用条件，即对“犯罪较轻”、“对侦破重大案件起关键作用”和“重大案件”等规定的具体理解作出了明确规定，且明确只有可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪才属于“犯罪较轻”，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的案件才属于“重大案件”。但是，有关《刑法修正案（九）》针对贪污受贿罪作出的重要从宽情节的具体适用，《解释》却没有进行细化解释。

笔者认为，对贪污贿赂犯罪予以刑事处罚的基本功能，显然应当包括有力地震慑腐败行为。但不可回避的是，执法司法成本与贪污贿赂犯罪的隐蔽行为规律决定了反腐败实际需要违法犯罪行为主体的供述、举报、配合以及遵从。刑法与司法解释的建构与运作，其最大困难便在于如何协调与平衡充分发挥贪污贿赂犯罪预期刑罚震慑作用与制度化地引导贪污贿赂主体主动供述、有效降低腐败损害之间的潜在冲突。坦率地分析，惩治贪污贿赂犯罪的反腐败效率提升，需要借助于侵吞国有资产者、滥用职务权力谋取私利者、行贿者的线索提供、事实供述、配合认罪等。其中，贪污贿赂犯罪主体本身对于反腐败执法与司法行动的主动反应及其在刑罚制度上的从宽处遇，是应当予以高度重视的。我国反腐败立法与司法实践传统上更为重视从行贿人切入分化贿赂犯罪同盟结构，对于主动配合调查的受贿人，除了自首等法定情节之外，其他特殊性的制度安排与司法操作是应当谨慎使用、从严把控的。然而，行贿人固然能够提供反腐败信息，可是确定且充分地符合起诉、定罪需求的证据链条，仍然无法完全脱离受贿人的配合与供述。受贿人的遵从性行为通常又需要反腐败执法与司法办案机构的从宽承诺，刑法与司法解释必须对此反腐败现实需求做出应对性的制度安排。这也就制造了新的矛盾——重刑与轻刑的选择悖论，即更高强度的刑罚适用可以有效震慑贿赂犯罪，震慑效果必须依托于腐败案件查处，没有从宽处罚的制度安排，刑罚发挥震慑效果便不具有现实性。

因此，在《刑法修正案（九）》已经设置了贪污贿赂犯罪特殊从宽条款的情况下，司法解释就应当通过细化规则的设计，实现腐败犯罪震慑、合理节省司法资源、有效配置刑罚强度之间的平衡。具体而言，在认定“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”这一从宽情节时，应当审慎把握主观性成分较多的“真诚悔罪”，并对“积极退赃”、“避免、减少损害结果的发生”等客观性因素进行合理的限制性解释。

关于“真诚悔罪”的认定。悔罪是否真诚往往涉及较多主观化的判断，应当尽量强调悔罪内容的具体化，杜绝空泛化。在司法实践中，不少贪污贿赂犯罪者表面上会含泪忏悔，“发自肺腑”地洋洋洒洒写下万言悔过书，但实际上并不具有悔罪的坚决与真挚。有的贪污贿赂者在纪委组织调查、检察机关侦查或者法庭审理过程中，以各种书面陈述等形式悔罪，表达其悔恨反省之意，但此种悔罪属于真诚悔罪还是故意作秀表演以求从宽处理，实践中基本上难以进行直观的判断。有时甚至还会出现抄袭悔过书的情况。[9]笔者认为，悔罪是否真诚应当通过实体内容与程序机制两方面予以严格确认。其一，“真诚悔罪”在实体内容上应当是对人性、真理、司法权威的敬畏，必须从贪污贿赂犯罪主体个人的经济生活环境、性格发展、人际关系、工作状态中寻找犯罪根源、解释犯罪原因、悔改方案。其二，既然“真诚悔罪”是一种法定的从宽情节，就有必要在实践中设置司法评价机制，在贪污贿赂犯罪刑事程序中以司法人员为主导，从犯罪性质、情节、根源、思想以及行为人性格特点、工作影响等方面形成具有针对性的评估标准，对犯罪人的悔罪内容和深度、承诺的真诚度、改正的可行性等方面进行全面评价并形成司法意见。

关于“积极退赃”的认定。笔者认为，认定贪污贿赂者的“积极退赃”，原则上应当要求其全部退赃，确实无法全部退赃，且没有证据表明贪污贿赂者或其家属有转移财产迹象的，退赃数额超过非法所得数额50%的，方可以认定为“积极退赃”。

关于“避免、减少损害结果发生”的认定。防治或者减少贪污贿赂犯罪可能牵涉的国家、人民利益损害，必须是出自于行为人自身的主动行为。实践中，有的受贿犯罪并不存在以损害国家、人民利益为代价的倾向性职务行为。例如，受托人收受他人财物后帮助请托人尽快办理审批手续、加快支付结算资金等，职务行为内容本身是符合法律规定的。这种情况属于贪污贿赂犯罪行为本身没有进一步造成国家、人民利益损害结果的，不能将之认定为行为人“避免、减少损害结果的发生”这一从宽情节。

【注释】

[1]参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，《中国法学》2015年第1期。

[2]尽管一直以来不同地区的侦查机关对贪污受贿犯罪的立案标准掌握不一已成为“公开的秘密”。即经济发达地区在实际操作时立案标准较高，欠发达地区的实际立案标准较低。但是，这种做法的合法性、合理性和公平性均已经受到批评和抨击。

[3]参见刘为波：《刑九实施后，贪污受贿罪“数额+情节”如何把握？》搜狐网，http://mt.sohu.com/2015m6/n426629205.shtml，2016年4月26日访问。

[4]一般认为，定罪量刑数额标准的增幅越大，说明该行为的社会危害性越小，对应的行为人所负刑事责任就应该越轻。

[5]最高人民法院：《“两高”发布办理贪污贿赂刑事案件司法解释》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html，2016年4月26日访问。

[6]李珍、刘磊、盛帅：《收受15万元回扣获有期徒刑一年》，载《半岛都市报》2016年4月20日第A3版。

[7]刘为波：《贪污贿赂罪刑罚体系的修正与适用》，《中国审判》2015年第20期。

[8]《刑法》第383条第3款规定：犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

[9]2007年7月11日，安徽省能源集团有限公司原党委书记、总经理（正厅级）张绍仓涉嫌贪污、受贿案在阜阳市中级法院开庭审理。庭审中，在被告人最后陈述阶段，一直沉默不语的张绍仓掏出老花镜，含泪念了自己写的长达4页的悔过书。然而，张绍仓的悔过书，和《检察日报廉政周刊》在2007年5月29日以《“我的错误是在无监督约束下发生的”》为题刊发的四川省成都市龙泉驿区原区委常委、同安镇党委书记朱福忠的悔过书有几处雷同，有抄袭的嫌疑。参见李英华：《贪官的悔过书也抄袭？》，载《检察日报》2007年9月4日第6版。

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