▍文 宋 丹

▍来源 人民检察

▍作者单位 最高人民检察院法律政策研究室

     

2015年8月29日，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下称《刑法修正案（九）》）由十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，自2015年11月1日起施行。这次刑法修正案亮点颇多，贪污受贿犯罪定罪量刑标准的修改就是其中之一。在《刑法修正案（九）》起草过程中，中央有关部门、专家学者对贪污受贿犯罪定罪量刑具体数额标准问题进行了深入研究，尤其是贪污受贿犯罪定罪起点数额问题引起理论界和实务界的广泛关注。《刑法修正案（九）》通过后，贪污受贿犯罪只原则规定“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”以及其他“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”的定罪量刑档次，1997年刑法明确规定的贪污受贿犯罪5000元的定罪起点数额将不再适用，具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释予以确定。⑴因此，为准确适用法律，合理界定贪污受贿犯罪，有必要对贪污受贿犯罪定罪起点数额问题作进一步探讨。

一、我国贪污受贿犯罪定罪起点数额的立法沿革

新中国成立以来，立法机关和司法机关出台了多个涉及贪污受贿犯罪定罪量刑标准的法律和司法解释文件。1952年4月21日公布施行的《中华人民共和国惩治贪污条例》，对贪污贿赂犯罪的概念、量刑档次和处罚标准等予以详细规定，首次确立了新中国贪污受贿犯罪刑法体系，但是没有规定贪污受贿犯罪的定罪起点数额。

1979年7月6日，我国第一部刑法典颁布。在刑法分则第五章侵犯财产罪和第八章渎职罪中分别规定了贪污罪和受贿罪。1979年刑法以贪污公共财物（收受贿赂）数额巨大或情节严重（致使国家或者公民利益遭受严重损失）、情节特别严重作为贪污受贿犯罪定罪量刑标准，对贪污受贿定罪数额没有作出具体规定。1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中提出，个人贪污2000元以上的，应追究刑事责任，定罪判刑。1986年3月24日，最高人民检察院印发《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准的规定》），明确贪污受贿1000元以上的应予立案追诉，同时，对贪污受贿不足1000元但具有恶劣情形或造成严重后果的也应予以立案。

1988年1月21日，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》在1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》的基础上，对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作出重大调整，明确规定，个人贪污数额在2000元以上不满1万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污数额不满2000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

1997年3月14日，第八届全国人大第五次会议通过现行刑法。刑法第三百八十三条规定，个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

《刑法修正案（九）》第四十四条规定取消了贪污受贿犯罪定罪量刑具体数额标准，相应地，也在立法上取消了贪污受贿犯罪定罪起点具体数额。

梳理贪污受贿犯罪定罪起点数额的演变，可以看出：第一，在大多数时期，贪污受贿犯罪均需要有明确的定罪起点具体数额标准。立法机关历来没有否定贪污受贿犯罪需要定罪量刑的具体数额标准，在《刑法修正案（九）》一审过程中全国人大常委会法工委的有关负责同志即就此作出说明。⑵第二，定罪起点数额是贪污受贿犯罪入罪标准之一，在某些情形下，贪污受贿情节也作为入罪标准。一直以来，“计赃论罪”，以贪污受贿犯罪数额作为定罪标准的立法模式对我国惩治贪污贿赂犯罪的刑事立法产生了深远影响。《刑法修正案（九）》原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三个量刑档次，重视犯罪情节在定罪量刑中的法律意义，可以说是确立了真正意义上的“数额+情节”复合定罪量刑标准。⑶应该注意到，在《刑法修正案（九）》之前的相关司法解释文件中，也规定了数额结合情节的入罪情形，如1986年最高检《立案标准的规定》对贪污不足1000元，但具有贪污救灾、救济、优抚等款物、共同贪污的主犯、多次贪污等情形的，规定应予立案追诉。

二、确定贪污受贿犯罪定罪起点数额须解决的几个问题

（一）确定贪污受贿犯罪定罪起点数额与腐败“零容忍”的协调问题

十八大以来，党和政府坚持有贪必反，有腐必惩，多次提到了对腐败分子和腐败行为“零容忍”。有学者曾从我国刑法与《联合国反腐败公约》法律对接的要求和量刑的科学性角度提出我国应取消贪污受贿犯罪的入罪数额标准。也有学者提出，应着眼于社会对贪污贿赂犯罪的容忍度，取消贪污受贿入罪数额标准的规定。⑷

笔者认为，结合我国目前贪污贿赂犯罪和贪腐行为的具体情况，不能取消贪污受贿入罪数额标准，确定贪污受贿犯罪定罪起点数额确有现实需要。第一，党和政府提出的对贪腐“零容忍”与确定贪污受贿犯罪定罪起点数额并不矛盾。有贪必反，有腐必惩，不能机械地理解为有贪污受贿必须定罪，而是应当认识到贪污受贿行为应当严肃查办，这与我国对腐败行为的二元规制体系是相适应的。该二元规制体系最主要的特征是根据违法行为的危害程度，将危害行为区分为一般违法违规行为和犯罪行为。危害行为只有达到一定程度以后，才能引起国家刑罚权的发动；没有达到一定程度，则适用党纪行政纪律处分。⑸《刑法修正案（九）（草案）》曾规定，贪污受贿“尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关给予处分”，也表明对贪腐行为的区别对待，只有达到一定数额或具有一定情节的，才作为犯罪处理。第二，《刑法修正案（九）》对于贪污受贿犯罪采取的“数额+情节”二元定罪量刑标准能够较好解决贪污受贿数额较小的入罪问题。在确定了贪污受贿定罪起点数额后，对于一些贪污受贿数额较小未达到定罪起点数额但具有较严重情节的，可以认定为刑法第三百八十三条第一款第一项规定的“较重情节”入罪处罚。

（二）通过司法解释确定贪污受贿犯罪定罪起点数额的问题

目前，对贪污受贿犯罪定罪量刑数额标准确定的方式和途径认识尚不一致，主要有三种意见：一是由立法机关作出规定。在《刑法修正案（九）（草案）》审议过程中，曾有意见认为法律应保留起刑点数额。二是由“两高”制定司法解释予以确定。在《刑法修正案（九）（草案）》审议过程中，有委员、人大代表建议，应及时出台司法解释，明确贪污受贿罪具体数额、情节标准。三是由全国人大常委会制定立法解释予以确定。如有论者认为，应由全国人大常委会对刑法中贪污受贿犯罪的“数额较大”“数额巨大”等概括性规定统一进行立法解释。⑹

笔者认为，在《刑法修正案（九）》已经通过的情况下，由“两高”制定司法解释确定贪污受贿犯罪定罪量刑标准特别是定罪起点具体数额是较为可行的。主要理由是：第一，在《刑法修正案（九）》起草、征求意见过程中，中央有关部门、常委会委员已经就贪污受贿犯罪定罪量刑具体数额标准的修改方式和途径问题进行了深入研究，比如有的意见从法律的权威性和法律适用的准确性角度出发，建议保持由立法明确定罪量刑具体数额标准的立法模式。全国人大常委会法律委员会经过慎重研究，采用了现在的原则规定定罪量刑标准的立法模式。在《刑法修正案（九）》已经通过的情况下，由法律或立法解释再对“数额较大”“数额巨大”等作出具体数额规定，与本次刑法修改的初衷不符，意义不大。第二，司法解释由“两高”制定，以解决司法工作中具体应用法律的问题。如2006年5月《最高人民检察院司法解释工作规定》明确规定，对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院进行解释。明确刑法规定的概括数额属于司法工作中具体应用法律的问题，由“两高”司法解释作出规定较为合适。同时，通过制定司法解释明确定罪数额标准较为灵活，便于执行，可以根据不同时期的具体情况及时调整。第三，由司法解释确定具体定罪数额标准已积累了较多的司法经验。如挪用公款罪、行贿罪等犯罪以及盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产犯罪的具体定罪数额标准，均由“两高”制定司法解释予以明确。

（三）地方司法机关是否可以根据具体案件情况掌握贪污受贿定罪起点数额

在《刑法修正案（九）（草案）》说明中曾提出，贪污受贿犯罪具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。⑺有观点认为，贪污受贿犯罪的定罪起点数额可由司法机关自行掌握。也有学者建议，由“两高”司法解释规定一个相对确定的幅度，再授权省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释规定的幅度内明确本地区执行的具体数额标准。⑻

笔者认为，结合办理贪污受贿犯罪案件的实际情况，有必要在国家层面统一贪污受贿犯罪法律适用标准，不宜由各地具体掌握定罪起点数额。主要理由是：第一，不符合查办贪污受贿犯罪案件的司法诉讼情况。查处贪污受贿犯罪案件，一般会存在犯罪地与侦查、起诉、审判地不一致的情况，还较多存在跨多个省、地区犯罪的事实。如果各地贪污受贿犯罪定罪量刑标准不一，究竟适用哪一地区的标准，将会是司法机关面临的难题。第二，授权地方确定定罪数额标准出现了一些新的问题尚未解决，不宜再对其他犯罪推广该做法。从2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》开始，“两高”先后就诈骗犯罪、盗窃犯罪、敲诈勒索犯罪、抢夺犯罪授权地方确定本地区执行的具体定罪数额标准。除诈骗犯罪只需备案外，其他三个侵财型犯罪均要求报请“两高”批准后执行。从批准工作掌握的情况看，有的地方上报了数额标准后未经“两高”批准就开始执行，有的地方执行数额与本地区经济发展状况明显不相适宜，反而影响了司法解释的实施效果。

三、通过司法解释规定贪污受贿犯罪定罪起点数额的具体建议

如何确定贪污受贿犯罪定罪起点数额，向来存有不少争议。有学者认为，可以全国城镇居民人均可支配收入为主要基准，综合考虑当前的经济社会发展水平、CPI指数、通货膨胀等情况的影响，建议司法解释可考虑将贪污受贿犯罪的定罪数额设置为3万元。⑼也有学者建议，5000元的数额标准不仅不能提高，而且应该再降，比如贪污受贿达到几百元就应该追究行为人的刑事责任，从而防微杜渐。⑽还有意见认为，对盗窃犯罪的定罪数额标准要求较低，一般在1000元以上就定罪，两相比较，本来对5000元的贪污受贿定罪数额标准就有异议，所以在当前贪污贿赂犯罪很严重的情况下，要提高贪污受贿的定罪数额标准，尤其是提高幅度较大，并没有恰当的理由，老百姓也不太容易接受。⑾笔者认为，上述观点和建议都有一定的道理，应该建立在对贪污受贿犯罪及经济社会发展水平等科学统计数据基础之上，进行深入的实证分析和研究。

（一）贪污受贿犯罪案件涉案数额的实证分析

为明确以多少数额作为贪污受贿犯罪定罪量刑的标准，笔者对近三年来某检察机关查办的贪污受贿犯罪案件数据进行实证分析，将涉案数额划分为不满1万元、1万元至不满5万元、5万元至不满10万元、10万元至不满50万元、50万元至不满100万元、100万元至不满500万元、500万元至不满1000万元、1000万元以上几个数额区域。主要呈现出以下几个特点：一是贪污受贿案件的分布较为集中，涉案数额在1万元至5万元、5万元至10万元、10万元至50万元的案件数量最多，占案件总数的80％左右；二是贪污受贿数额在500万元以上的案件数量最少，但呈逐年增长趋势，有的案件数量甚至提升至前一年的2倍；三是贪污受贿不满1万元的案件数量相对较少，平均占每年案件总数的2.5％左右；四是贪污受贿不满1万元的与1万元至5万元之间的案件数量差距最大，有的年份案件数量基本上是10倍的倍比关系。

　　

（二）贪污受贿犯罪的经济学分析

单纯从经济学角度看，在某些特定情况下，看不到贪污受贿行为本身有什么问题，但现实情况是，贪污受贿确实与经济发展水平和城镇居民人均可支配收入相联系，在一定意义上，国家工作人员通过贪污受贿行为，在自己的合法收入之外，非法地增加了自己的收入，提高了自身及家庭的生活水平。正如有的学者指出，从指标的含义上看，城镇居民人均可支配收入是指将家庭总收入扣除交纳的个人所得税和个人交纳的各项社会保障支出之后，按照居民家庭人口平均的收入水平，它是用以衡量城镇居民收入水平和生活水平的最重要和最常用的指标，以其作为确定贪污受贿犯罪定罪量刑具体数额的主要基准是有一定合理性和客观性的，能与经济社会发展状况、城镇居民收入和生活水平相适应，能够大体反映出贪污受贿行为的客观危害程度，也比较符合公众对贪污受贿行为刑事可罚根据的基本认识。⑿

（三）贪污受贿犯罪定罪起点数额的具体建议

通过以上分析，笔者对贪污受贿犯罪定罪起点数额的具体建议是，以贪污受贿1万元作为入罪起点数额；数额在5000元至1万元之间，并具有一些较重情节的，可以刑法第三百八十三条第一款第一项规定的“其他较重情节”入罪处罚，如贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的，因贪污受贿受过纪律行政处分的、多次贪污的、将赃款赃物用于违法犯罪活动的等。主要理由是：

第一，从对贪污受贿犯罪案件涉案数额的实证分析看，入罪数额确定为1万元较为科学。贪污受贿不满1万元的案件数量相对较少，涉案金额1万元至5万元之间的案件数量是涉案金额1万元以下案件数量的10倍，犯罪数量呈现井喷态势，说明贪污受贿1万元以上的案件社会危害性凸显，具有刑事可罚性，需要运用刑事手段予以打击。同时，将占贪污受贿犯罪案件总数的2.5％左右的案件不作为犯罪处理，有利于保持刑罚的整体平衡稳定。

第二，从对贪污受贿犯罪的经济学分析看，贪污受贿入罪数额应该参照当前的经济发展水平和全国居民人均可支配收入水平（根据国家统计局发布的《2014年国民经济和社会发展统计公报》，采用了“全国居民人均可支配收入”指标）。根据国家统计局公布的数据，⒀2014年全国居民人均可支配收入为20167元，人均消费支出14491元，扣除价格等因素，确定1万元也是较为合适的。

第三，从社会容忍度考虑，过度提高贪污受贿犯罪定罪起点数额将会导致贪污受贿犯罪与盗窃罪等普通刑事犯罪的定罪起点数额进一步拉大，刑法评价更加不均衡，难以让每一起案件体现出公平正义。比如在现行刑法入罪数额的基础上提高10倍，将5万元作为贪污受贿犯罪定罪起点数额，一方面，与盗窃、抢夺等侵财型犯罪实际掌握的入罪标准差距太大；另一方面，将会有20％多的贪污受贿犯罪不予追究刑事责任，容易被社会公众误解。

第四，为体现对腐败犯罪的严厉打击，彰显对腐败现象“零容忍”，可以在入罪数额之外，充分运用刑法及党纪行政处分等规定。一是适用《刑法修正案（九）》贪污受贿犯罪数额结合情节的定罪量刑标准，对于犯罪数额未达到入罪标准，但具有一些较重情节的，以贪污受贿“其他较重情节”入罪处罚；二是适用《刑法修正案（九）》第一条禁止从事相关职业的预防性措施，以消除贪污受贿犯罪分子再次实施贪腐犯罪的可能；三是对于情节显著轻微，尚不构成犯罪的，强调应由其所在单位或者上级主管机关给予处分。

【注释与参考文献】

⑴参见李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》，载《第十二届全国人大常委会第十一次会议文件（七）》。

⑵引注同⑴。

⑶参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期。

⑷参见王秀梅：《论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策》，载《法学评论》2009年第4期。

⑸参见于志刚：《贪污贿赂犯罪定罪数额的现实化思索》，载《人民检察》2011年第12期。

⑹参见高珊琦、曹玉江：《对贪污受贿犯罪数额标准的重新审视》，载赵秉志、张军、郎胜主编：《现代刑法学的使命（下卷）》，中国人民公安大学出版社2014年版，第716页。

⑺引注同⑴。

⑻⑼引注同⑶。

⑽⑾参见刘金林：《贪污受贿犯罪5000元定罪标准是否需要改变》，载2009年4月21日《检察日报》第3版。

⑿引注同⑶。

⒀参见《2014年国民经济和社会发展统计公报》，2015年2月26日国家统计局发布。

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