一、案情

某国税务局对某公司的偷税案件（已构成犯罪）进行查处。该厂公司送给局长2万元人民币，要求网开一面。局长收钱后，将某公司已涉嫌构成偷税罪的案件仅仅进行了行政处罚，以罚款了事。后有群众向上级税务主管部门举报此案件。为避免该公司偷税案件移交司法机关处理，国税局局长与公司串通一气，隐瞒事实，使该案未移交司法机关处理。

二、争议

国税局长身为国家工作人员，在收受他人财物后，利用职务上的便利违法为他人谋取利益的行为，显然构成受贿罪。国税局长将某公司已涉嫌构成犯罪的案件仅以罚款了事的行为，明显触犯了徇私舞弊不移交刑事案件罪。因为国税局长属于行政执法人员，其因受贿而将涉嫌构成犯罪的案件仅以罚款了事，且与某公司串通一气，隐瞒事实，使该案未移交司法机关的行为，不仅全符合《刑法》第402条所规定的“徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”的要件，而且完全属于司法解释（最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》）所规定的情节严重的情形。所以，其行为成立徇私舞弊不移交刑事案件罪。其行为虽然也属于滥用职权，但徇私舞弊不移交刑事案件罪属于特殊的滥用职权，根据特别法条优于普通法条的原则，其行为不能认定为滥用职权。某局长构成上述两罪已无争议。

本案争议的焦点是国税局长构成一罪还是数罪，即徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪是否实行并罚的问题。

三、评析

笔者认为对某局长应以徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪实行并罚数罪并罚，而不以一罪定罪处罚。理由如下：

一、受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，而“为他人谋取利益的最低要求是只要许诺为他人谋取利益即可，而不要求实际已为他人谋取了利益，且许诺他人所谋取的利益也没有要求是合法的还是非法的，而且这种许诺既包括真实的许诺，也包含一定的虚假许诺。所以，客观上的为他人谋取利益的行为，是超出受贿罪构成要件之外的行为。换言之，国家工作人员收受财物，客观上实施了为他人谋取利益的行为，并且后一行为也构成犯罪的，完全符合两个犯罪的构成要件。如果对”为他人谋取利益“采取主观要件说，也应认为为他人谋取利益的客观行为是受贿罪构成要件之外的行为；倘若该行为符合其他构成要件，也应成立数罪。因此，国家工作人员索取、收受财物之前或者之后，实施了不正当的职务行为，构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。例如，国有公司中从事公务的人员受收他人贿赂后，私自将公司的公款挪用给他人使用的，成立受贿罪与挪用公款罪。因为该行为不仅侵犯了职务行为的不可收买性，而且侵犯了公款的占有权与使用权。正因为如此，最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

二、对牵连犯从一重罪处断，只是理论上的一种概括，而不能将此原则绝对化，刑法分则中便存在对牵连犯实行并罚的规定。对牵连犯并罚还是从一重罪处断，需要考虑行为的社会危害性。当牵连犯的目的行为与手段行为的危害性存在明显的轻重关系户时，从一重罪处断或者是可以的，但当二者的危害性都比较严重时，只有实行并罚才能做到罪刑相适应。一方面，受贿罪是比较严重的犯罪，而受贿罪的法定刑主要是根据受贿数额设定的，各种情节只能在相应的数额范围内起作用。另一方面，国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪，都属于罪质严重的渎职犯罪。如果对构成犯罪的为他人谋取利益的行为不另认定为犯罪实行并罚，往往难以实行罪刑相适应。

三、德国、日本刑法规定了加重处罚受贿犯罪，即公务员要求、约定、收受贿赂因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，提高法定刑。尽管如此，在这种情况下，也要分两种情况处理。一是公务员因为索取或者收受他人财物所实施的不正当行为构成犯罪的，其理论的通说与判例都认为成产想象竞合犯。二是公务员就其职务上已经实施不正当行为或者没有实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂时，如果先前的不正当行为或者没有实施适当行为的不作为构成犯罪的，则不是想象竞合犯，而是合并犯。我国刑法没有规定加重受贿罪，既然如此，为他人谋取利益的构成犯罪的，更应实行并罚。

四、需要指出的是，全国人大常委会1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”但修定后的现行刑法不仅没有在受贿罪的相关条款中设立这样的规定，而且其第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”于是，人们对因受贿而进行违法活动构成其他罪的应否并罚产生了疑问。但是这种疑问大为不必，首先，该款只是规定，因为受贿而犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，如果司法工作人员事先犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪，事后收受财物的，应当实行数罪并罚。其次，应当认为，刑法第399条第4款是基于特殊原因所作的一种特别规定，而非注意规定。即立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其实行数罪并罚，所以对贪赃就可能枉法的场合，特别规定从一重罪处罚。但是特别规定只能在特殊场合适用，而不能普遍适用。再次，应当考虑的是，如果司法工作人员收受财物有徇私枉法行为的，依照处罚轻重的规定处罚，而司法工作人员索取财物有徇私枉法行为的，实行数罪并罚，显然是不合理的。因为数罪并罚并不意味着处罚一定重；索贿重于收贿，如果对索取贿赂有徇私枉法的实行并罚，反而可能导致对其处罚轻。此外，索取财物与收受财物都属于受贿罪的表现形式，其与徇私枉法等罪的罪数关系应当具有一致性；如果收受财物有徇私枉法行为的，从一重罪处罚，而索取财物有徇私枉法行为的，实行数罪并罚，则与法理不相符合。所以，对刑法第399条第4款“司法工作人员收受贿赂”实际是“司法工作人员受贿”。换言之，对司法工作人员索取贿赂有徇私枉法等行为的，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。

所以除《刑法》第399条第4款规定的情形外，对国家工作人员收受他人财物为他人谋取利益又构成其他犯罪的，应当以数罪论，并实行并罚。