▍文 谢萍

▍来源 《刑事审判参考》 总第28集

▍作者单位 山东省高级人民法院刑一庭

一、基本案情

被告人丁立军，男，1951年1月18日出生，农民。1992年8月4日因犯强奸罪被判处有期徒刑九年，1997年9月5日被假释，假释考验期至1999年5月2日止。因涉嫌犯强奸、抢劫、盗窃犯罪于2001年8月17日被逮捕。

山东省青岛市人民检察院以被告人犯强奸、抢劫、盗窃罪，向青岛市中级人民法院提起公诉。

青岛市中级人民法院依法经不公开开庭审理查明：

被告人丁立军于1998年6月至2001年4月期间，携带匕首、手电筒等作案工具，先后在莱西市马连庄镇、韶存庄镇、河头店镇、周格庄街道办事处、水集街道办事处的lO余处村庄，骑摩托车或自行车于夜间翻墙入院，持匕首拨开门栓，或破门、窗入室，采取暴力威胁等手段，入户强奸作案近40起，对代某某、倪某某、姜某某等32名妇女实施强奸，其中强奸既遂21人，强奸未遂11人。在入户强奸作案的同时，被告人丁立军还抢劫作案5起，盗窃作案1起，劫得金耳环等物品，价值人民币970余元；窃得电视机1台，价值人民币200余元。

被告人丁立军于1999年4月至2001年7月期间，携带匕首、手电筒等作案工具，骑摩托车或自行车先后在莱西市韶存庄镇、河头店镇、日庄镇的10余处村庄，采取翻墙入院、破门入室等手段，盗窃作案14起。盗窃王某某、郭某某、吕某某等14人的摩托车、电视机、酒、花生油等物品，价值合计人民币16600余元。案发后共追回赃物价值人民币8800余元，其余被其挥霍。

被告人丁立军及其辩护人对公诉机关指挥的犯罪事实无异议。其辩护人提出，被告人丁立军有自首情节；所盗窃物品大部分已追回发还失主，且归案后认罪态度较好，要求对其从轻处罚。

青岛市中级人民法院认为：被告人丁立军数十次以暴力或胁迫的方法入户强奸妇女多人，构成强奸罪，情节恶劣，后果特别严重，社会危害极大，依法必须严惩。在入户强奸犯罪的同时抢劫作案5起，构成抢劫罪；盗窃作案15起，且盗窃数额巨大，构成盗窃罪；被告人丁立军有部分行为系在假释考验期限内重新犯罪，应当撤销假释，将前罪没有执行完的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚；被告人丁立军还有部分行为系在假释考验期满后重新犯罪，构成累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人丁立军犯强奸、抢劫、盗窃罪的事实成立，应予支持。关于被告人丁立军的辩护人所提，被告人丁立军有自首情节，认罪态度较好，所盗窃物品大部分已追回发还失主，要求对其从轻处罚的辩护意见，经查虽然属实，但被告人丁立军曾因强奸犯罪被判处有期徒刑九年，被假释后又在假释考验期内、期满后大肆连续实施强奸、抢劫、盗窃犯罪，且其强奸犯罪的情节恶劣，造成的后果特别严重，社会危害极大，同时还系累犯，故依法不对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（二）项、第二百六十三条（一）项、第二百六十四条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十四条、第六十五条的规定，于2002年1月31日判决如下：

1.撤销山东省青岛市中级人民法院（1997）青刑执释字第1019号对被告人丁立军准予假释的刑事裁定。

2.被告人丁立军犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年；连同前犯强奸罪没有执行的刑罚一年八个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人丁立军未上诉。该案依法报山东省高级人民法院复核。

山东省高级人民法院经复核认为：被告人丁立军在假释考验期间、期满后大肆进行强奸作案，且犯有抢劫罪、盗窃罪，社会危害极大，虽有自首情节，亦不予从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，惟认定累犯不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第三款第（二）项、第二百六十三条第三款第（一）项、第二百六十四条、第五十七条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十七条的规定，于2002年6月17日核准被告人丁立军死刑。

二、主要问题

在假释考验期间直至期满后连续犯罪的，是否撤销假释，数罪并罚并构成累犯?

本案在审理中，对被告人在假释考验期间、期满后又犯新罪的，如何处罚意见不一致。一种意见是对被告人撤销假释，将新罪与前罪的余刑并罚。但不应认定为累犯，因为既然撤销假释，就意味着原判刑罚没有执行完毕，从而也就没有构成累犯的前提条件。另一种意见是既要撤销假释，实行并罚，又得认定为累犯，因为被告人的一部分罪行实际上是发生在前罪刑罚事实上应已执行完毕之后的。

三、裁判理由

（一）被告人在假释考验期间直至期满后连续犯罪的，应撤销假释，数罪并罚

假释是对服刑期间表现较好的罪犯附条件的提前释放。所谓“附条件”主要表现之一就是在裁定假释的同时，对被假释的罪犯依法设定假释考验期限。被假释的犯罪分子在假释考验期内必须严格遵守有关法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定，服从公安机关的监督。如果被假释的犯罪分子在假释考验期内没有违反法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定的行为，就认为原判刑罚已经执行完毕。反之，就应当对其撤销假释，收监执行原判未执行完毕的刑罚。其中，如果被假释的犯罪分子，在假释考验期内又重新犯罪的，则应当撤销假释，对其新犯的罪作出判决并与前罪的余刑实行并罚。这是假释考验制度的基本内涵和原则。司法实践中，由于受各种条件的限制和影响，假释监督有时不能真正到位，以致出现假释监督考察机关对假释考验期间内罪犯的违法违规的行为乃至犯罪活动和线索不能及时发现和掌握，甚至在假释考验期间又犯新罪的罪犯直至假释期满后才被抓获归案的情况。对此是否应当撤销假释，最高人民法院曾于1985年在《审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称《答复三》）第三十六条中规定，“对于被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满后，才发现该罪犯在假释考验期内又犯新罪，对尚未超过追诉时效期限的，应当依照1979年刑法第七十五条的有关规定，撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照1979年刑法第六十四条的规定，决定执行的刑罚。”《答复三》中第三十六条仅是对期满后发现罪犯在假释考验期限内又犯新的个罪的情况作了规定，而对罪犯假释考验期间直至期满后连续实施新的犯罪行为的，是否撤销假释，并未进一步明确。如本案被告人丁立军在假释考验期间持续大肆强奸妇女，又犯有抢劫、盗窃罪，假释期满两年后才被抓获，其间，被告人一直不断地实施新的犯罪。对此有人认为，此种情形应当视为刑罚已执行完毕，对假释考验期间又犯新罪这一情况，作为对被告人从重处罚的情节。我们认为这种做法不符合假释制度的立法本意，也有违《答复三》的基本精神。如前所述，假释是附条件的提前释放，罪犯在考验期内必须严格遵守刑法第八十四条的规定，否则就得按刑法第八十六条的规定撤销假释，以保证假释制度的严肃性。刑法及《答复三》的本意是不论行为人的犯罪行为连续与否，也不论其犯罪行为是在何时被发现，只要有一项罪行是在假释考验期内实施且依法未超过追诉时效，就应当依法撤销其假释，实行并罚。所以，尽管本案中被告人丁立军的大部分犯罪行为是在假释考验期满后实施的，也不能因为在考验期内被告人实施的犯罪没有被及时发现这一客观原因，从而对其不予撤销假释。相反，应当基于被告人是在假释考验期内就已开始犯新罪这一事实，根据刑法第八十六条对假释考验期间又犯新罪的处理原则，以及《答复三》中第三十六条的基本精神，对被告人丁立军撤销假释，按照刑法第七十一条实行并罚。从另一角度讲，被告人丁立军的犯罪行为一直处于连续状态，作为连续犯，对其进行处罚时，从整体上考虑被告人的社会危害性较为适当，不宜再分假释期满前后两个阶段分别处罚。因此，本案一审和死刑复核程序中对被告人撤销假释，将新罪与前罪并罚是正确的。

（二）本案不能作为累犯处理

根据刑法第六十五条规定，累犯是指“被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”。同时，该条第二款又规定，所谓“刑罚执行完毕”，“对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算”。本案中，被告人丁立军假释考验期满前后又犯新罪，乍一看，其连续犯罪中的一部分罪行是在假释考验期满后所犯，似乎可以构成累犯。但本案的特殊性在于，丁立军的连续犯罪中又有一部分罪行是在假释考验期内所犯，对此又应首先依法撤销假释。如前所述，假释是附条件的提前释放，犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的余刑仍须执行，而不是前罪的“刑罚已经执行完毕”。因此，其整个的连续犯罪就缺乏构成累犯的前提条件。如前所述，丁立军的犯罪行为一直处于连续状态，作为连续犯，对其进行处罚时，从整体上考虑其社会危害性应较为妥当，也不宜分为假释期满前后两个阶段再按两个同种罪分别定罪量刑。同时，按照刑法第七十一条的规定，对其新犯之罪要按“先减后并”的方式进行并罚，这业已体现了从重处罚的精神，无需再按累犯对待。如果对其假释期满后的一部分罪行再认定为累犯，则不可避免地同刑法关于假释、数罪并罚等规定发生冲突，并给法律适用造成不必要的困难。

综上，一审法院撤销被告人假释没有错误，但同时又认定累犯不当。山东省高级人民法院在死刑复核程序中，对被告人撤销假释，不认定累犯是正确的。

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