▍文 汪鸿滨

▍来源 《刑事审判参考》 总第28集

一、基本案情

被告人苏永清，男，1955年5月1日出生于台湾省嘉义市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2001年6月4日被逮捕。

被告人黄斯斌，男，1976年6月5日出生于台湾省桃园县，汉族，小学文化，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2001年6月4日被逮捕。

福建省泉州市人民检察院以被告人苏永清、黄斯斌犯贩卖毒品罪，向泉州市中级人民法院提起公诉。

泉州市中级人民法院经公开审理查明：

2001年4月29日，为贩卖毒品牟利，被告人苏永清找到公安机关特情人员许某，要求许代其联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。许向公安机关汇报这一情况后，经公安机关研究，决定由公安人员以“卖主”身份与苏永清接触。随后许某带上由公安机关提供的少量甲基苯丙胺作为样品交给苏永清验货。苏永清看过样品后，决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买甲基苯丙胺35公斤，一次性支付“货”款，并约定于同年5月11日进行交易。

5月10日晚，苏永清带被告人黄斯斌到晋江市帝豪酒店与许某会面，告知许某届时将由黄斯斌代表其携款前来与“卖主”进行毒品交易。5月11日中午12时许，黄斯斌携带人民币818400元到晋江市帝豪酒店702室与“卖主”交易。期间，苏永清为交易事项与黄斯斌多次电话联系，并于下午3时许赶到交易地点催促尽快交易。随后，公安机关将苏永清、黄斯斌当场抓获。

泉州市中级人民法院经审理后认为，被告人苏永清、黄斯斌为出售毒品牟利，而积极联系购买甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，应予支持。二被告人为贩卖而积极购买毒品，数量特别巨大，本应从严惩处，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。其中，被告人苏永清为购买毒品积极联系、为主决定购买毒品种类、数量，在共同购买毒品行为中起主要作用，是主犯；被告人黄斯斌在苏永清的指使下参与购买毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。根据本案的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的规定，于2002年3月22日判决如下：

1.被告人苏永清犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人黄斯斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元。

3.在案扣押的毒资人民币八十一万八千四百元，依法予以没收，上缴国库。一审判决后，二被告人不服上诉，福建省高级人民法院经二审后裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的应如何处理?

三、裁判理由

最高人民法院在1994年颁布的《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒决定的若干问题的解释》中，曾将“贩卖毒品”解释为是指“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。据此，司法实践中对以下三种行为，均按刑法第三百四十七条的规定以贩卖毒品罪的既遂论处：一是为贩卖而非法购买毒品的行为，此类犯罪，不以行为人买入毒品后是否来得及转手倒卖为条件；二是非法出售毒品的行为，此类犯罪，不以行为人所出售毒品的来源是否查清为必要（主要针对定罪而言）；三是购买毒品或者以其他方法获得毒品后再非法出售的行为。尽管从严格的语义分析看，典型的“贩卖”（尤其是既遂）似应指前述的第三种情况，但上述司法解释对“贩卖”所作的“扩张解释”是符合毒品犯罪特征和打击毒品犯罪实际的。这是因为，对为贩卖而非法购买毒品而言，由于贩卖毒品所致的严重的社会危害性，不可能等到行为人转手出卖以后才予以打击；而对非法出售毒品而言，实践中又常常很难查清毒品的来源。

本案中，被告人苏永清为转手出卖毒品牟利，主动找到公安机关特情人员许某，要求许代其联系购买甲基苯丙胺，并提出要向许等人购买甲基苯丙胺35公斤。尽管本案中苏永清联系的毒品“卖主”实际上是公安人员，但犯意的产生、购毒意向、购毒种类、购毒数量、交易价格、交易时间、地点等均是出自于苏永清自身。在该起“毒品交易”中，公安特情和公安机关并不存在“犯意引诱”和“数量引诱”的问题。此后，苏永清派人携带足额购毒款前往进行实际“交易”。这表明苏永清及其同伙已开始着手了以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。因此，对被告人苏永清及其同案被告人均认定为构成贩卖毒品罪是正确的。

刑法第二十三条第一款规定“已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。刑法理论上以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准，将犯罪未遂分为能犯的未遂和不能犯的未遂两种情形。能犯的未遂，是指犯罪分子有实际可能实现犯罪，达到既遂，但由于犯罪分子意志以外的因素未能得逞。如正在实行犯罪时而被当场抓获等。不能犯的未遂，是指犯罪分子因事实认识错误而不可能完成其犯罪达到既遂，而实现其预期的犯罪目的。如误把白糖当砒霜投毒杀人等。无论是能犯的未遂，还是不能犯的未遂，由于犯罪行为人既具备了主观的犯罪和罪过，又着手实施了相应的客观行为，因而都具有一定的社会危害性，根据我国刑法的规定都应承担相应的刑事责任，只不过是在具体量刑上，“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。

根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作的解释以及司法实践，如果毒品交易的卖方不是公安特情和公安机关，而是其他真正的毒贩，由于交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。但本案的特殊性在于，出面与被告人进行所谓“毒品交易”，充当毒品“卖方”的实际上是公安特情和公安机关。公安特情和公安机关没有也不可能真正将毒品卖给被告人。换言之，本案被告人事实上从一开始就不可能实现其为贩毒而购毒的犯罪目的。我们认为，对这种因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩毒目的的情形，应当根据刑法第二十三条第二款的规定，对其比照既遂犯予以从轻或减轻处罚，以真正贯彻、落实刑法第五条规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”，即所谓的罪责刑相适应原则。一、二审法院关于本案系“犯罪未遂”的认定是恰当的。