引  言：时至2015年，对于中国刑辩律师而言，“死磕”一词早已不再新鲜。尽管对于“死磕”的具体定义尚有分歧，但坊间学界大致认同“死磕”有两个维度：一是对事，即代表一种寸土必争的对抗式辩护策略；二是对人，即指一批习惯采用该对抗式辩护策略的律师。如果说2015年之前，针对“死磕”的争议主要聚焦于司法领域的辩护律师及其行为，那么2015年最明显的变化就是，相关争议的焦点变成了立法领域对“死磕”辩护的围剿，以及律师界对司法者滥用解释权的担心和抗争。这一转向的直接原因，就是全国人大在《刑法修正案》（九）中对“扰乱法庭秩序罪”的修改。尽管经过全国律师界、学术界以各种方式——其中一些甚至不无“死磕”色彩——的争论和批评，最终定稿的《刑法修正案》（九）在草案的基础上作出重大调整，但高悬在“死磕”律师头上的威胁并未完全消除。正是因此，我们认为，以刑法第309条的修改为标志，2015年很可能意味着“死磕”辩护及“死磕”律师的分水岭。

▍文 兰荣杰

▍来源 尚权刑辩

一、扰乱法庭秩序罪：“309大棒”？

1997年修改后的《刑法》第309条规定：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”不管从法理的正当性还是技术的精确性而言，这一罪名都基本不存在争议。所以自1997年以降的十余年间，坊间学界很少有针对扰乱法庭秩序罪的讨论。

笔者的检索也发现，似乎从未有辩护律师因为扰乱法庭秩序而被定罪。即便有个别律师被法院驱逐出庭甚至司法拘留，一般也是引用《刑事诉讼法》的相关条款，而非刑法第309条。

2014年11月3日，全国人大常委会公布《刑法修正案》（九）草案第一次审议稿，将第309条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”由于第（三）项中的“侮辱、诽谤和威胁”难以被准确定义，第（四）项更是一个典型的“口袋”罪状，这一草案甫一公布，迅速在刑辩律师界引发如潮批评。有律师将其称之为“309大棒”，与有“律师头上一把刀”之称的“306大棒”相提并论。仅在草案颁布25天之后，全国各地共420名律师罕见地公开联署，直指草案中的（三）（四）两项违反《刑法》基本原则，与司法改革的方向背道而驰，且对程序正义损害极大，因此建议全国人大常委会取消对第309条的修改。2014年12月13日，南方都市报和中国政法大学专门针对这一条款，联合举办“蓟门决策”论坛，邀请一批学者和律师发表意见。不出意料的是，多数与会者都对草案提出激烈批评。除此之外，还有更多律师和学者通过各种渠道——包括全国人大收集反馈意见的网络平台——表达反对或顾虑。

也许是考虑到律师界和学术界的批评声音，2015年6月送审的《刑法修正案》（九）草案二次审议稿对一审稿的表述作出细微调整，将第（三）项修改为“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”，第（四）项修改为“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”简而言之，二审稿在一审稿的行为要件之上，增加了情节要件，即要求侮辱、诽谤、威胁行为或其他扰乱法庭秩序的行为达到情节严重的程度。但二审稿并未进一步解释何为情节严重。这在诸多律师看来，基本等于文字游戏，实际上还是留给司法人员巨大的解释空间，容易成为打击报复辩护律师的工具，最终形成“寒蝉效应”，让辩护律师不敢言、不敢辩。正是因此，在二审稿公开以后，律师界和学术界的批评再掀高潮。比如北京市尚权律师事务所特地组织召开专题研讨会，在会议通知中使用“危难存亡之际”来形容当时的局势。财新网则直接以《刑法修正案（九）：让律师远离法庭》为题进行报道。这样一些不无耸人听闻之嫌的表达，也直观反映出律师界对二审稿的失望。

2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议正式通过第三此次送审的《刑法修正案（九）》，其中对饱受争议的第309条第（三）（四）项修改为：“（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”相比二审稿，最终修正案第（三）项原文保留，第（四）项虽然保留兜底性质，但进一步明确为“毁坏法庭设施，抢夺、毁损诉讼文书、证据”等行为。必须承认，立法者表现出相当开放的胸怀，很大程度接受了律师界和学术界的批评意见，尤其是在最有争议的兜底条款问题上。至于同样容易扩大解释的第（三）项，可能考虑到属于与《刑事诉讼法》第194条、《民事诉讼法》第110条的衔接规定，因此并没有取消。即便如此，不少律师依然认为第（三）项属于“恶规入法”，预计该项将同刑法第306条一样，成为律师头上的另一把达摩克利斯之剑。在此之前，因为“306大棒”的存在，很多律师对调查取证工作望而却步，但尚可指望在法庭审理阶段据理力争；如今“309大棒”一出，“很有可能使律师在刑事辩护全程无所作为”。

其实严格说来，对于所谓“309大棒”，最应该感到恐惧的显然不是普通刑辩律师。姑且不论聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法人员，毁坏法庭设施或抢夺、毁损诉讼文书、证据等行为，就连最具模糊性的侮辱、诽谤、威胁司法工作人员的行为，普通律师几乎都很难沾上边。但是对于“死磕”律师而言，由于经常同法官直接对抗，甚至不惜采用一些非常规的方式批评法官，很容易就成为第309条的靶子。更何况，第306条之所以成为本次《刑法》修改的目标之一，最直接的原因估计就在于近年来司法机关在“死磕”律师面前进退失据的窘迫。一些律师的猜测是，鉴于此前并没有对付“死磕”律师的“趁手”而有效的法律工具，司法机关转而游说立法机关，推动第309条的修改，以期实现对死磕律师的有效约束。有意思的是，《刑法修正案》（九）正式通过后，全国人大和司法部有关人员在接受记者采访时一再专门强调，第309条的修改并不针对任何群体，其目的仅在于有效维护法庭秩序。作为诉讼参与人的律师，虽然受到该条款的约束，但更受到其保护。那么，修改后的《刑法》第309条对“死磕”律师究竟意味着什么？辩护律师群体又是如何看待“死磕”及第309条的呢？“死磕”在法理、制度和职业伦理方面又该如何评价呢？

二、实证调查：各方如何评价“309大棒”和“死磕”律师？

2015年，尚权律师事务所一如既往地在律师群体中进行“新刑诉法实施情况调查”。本次调查的问卷中与本文相关的题目有两个：一是选择题，主题是对《刑法修正案》（九）新增扰乱法庭秩序罪客观方面的态度，也即对第309条第（三）、（四）项的评价。二是主观题，询问受访者对“死磕”律师的看法。以下为问卷结果：

1、关于“309大棒”

对于第309条新增的两项扰乱法庭秩序罪的客观要件，41.2%的受访者认为不应该修订，因为修订后的条款增加了律师执业风险；24.1%的受访者认为完全没有必要修订，但理由是原有法律已有规制；22.6%的受访者认为确有必要修订；另有14%的受访者没有明确态度。尽管本题被设计为多选题，而且最终答案也略微超过100%（101.9%），但为讨论方便，本文将其作为单选题处理。

多数被访律师对第309条的修改持否定态度，尽管具体理由存在差异。总体而言，执业风险是律师群体的首选理由。虽然问卷因篇幅限制未能进一步细化执业风险的具体内容，相信多数被访者所指都是第309条第（三）项中的“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员”这一客观要件，当然也不排除有被访者也考虑到有“口袋”性质的第（四）项。换句话说，对于“侮辱、诽谤、威胁”这一表述的浓厚主观色彩和扩大解释的极大可能性，将近一半的受访律师都感到了现实的威胁，也对《刑法修正案》（九）立法博弈过程中未能成功阻止这一项而感到失望。

有意思的是，大概1/4的受访律师认为第309条属于重复立法，因此没有必要在本次进行修订。其潜台词似乎是：第309条第（三）、（四）项规定的扰乱法庭秩序行为，原本就有立法认定为犯罪，不需要《刑法修正案》（九）画蛇添足。这些受访者所指“原有法律”应该是《刑事诉讼法》第190条第2款中关于侮辱、诽谤、威胁司法工作人员和诉讼参与人的规定。仅从字面上看，两条规定在客观方面的表述确实基本一致，但受访者忽略的核心问题在于：《刑事诉讼法》第190条并非附属刑法条款，并不能直接成为认定扰乱法庭秩序罪的根据。抛开刑法理论上的依据不说，一个最直接的证据就是：尽管1979年和1996年两个版本的《刑事诉讼法》均规定要对情节严重的扰乱法庭秩序行为追究刑事责任，但在1997年《刑法》修改确立扰乱法庭秩序罪之前，最高法院明确要求对此类行为以妨害公务罪定罪量刑。即使在1997年《刑法》修改之后，也只有“聚众哄闹、冲击法庭”和“殴打司法工作人员”两种行为可能构成扰乱法庭秩序罪，而早已写入《刑事诉讼法》的“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员”的行为并未纳入定罪范围。由此可见，如果没有修改后的《刑法》第309条的衔接，《刑事诉讼法》第190条尚不至于直接成为辩护律师的心头大患。正是因此，那些认为第309条属于重复立法的受访律师，可能没有认识清楚第309条的真正威胁。

当然还必须看到，受访律师中还有22.6%完全支持第309条。这一数据丝毫不奇怪，尤其是考虑到相当部分受访律师并无太多刑辩业务，与法官直接发生言语对抗的可能性相对较低；而且即使主要从事刑辩，也不见得对“死磕”辩护颇为赞同。实际上，自“死磕”辩护进入公众视野那一天开始，在律师界就不乏争议。以下一些数据或许能够提供更多解释。

2、关于“死磕”律师

由于2015年的尚权调查中将律师对“死磕”辩护的态度设计为开放式的主观题，一则导致有效答案相对较少，二则没法进行准确的数据统计，故只能大概总结受访律师的观点。总体而言，只有少部分受访律师明确表示不支持“死磕”。具体理由方面，要么认为“死磕”系非常之举，长期看来弊大于利；要么认为“死磕”作秀成分较大，有哗众取宠之嫌；要么认为采取非法或不道德手法的“死磕”可能激化控辩对立。需要说明的是，有的受访律师并非一味反对“死磕”（但也没有表态支持死磕），而仅是强调脱离辩护技术层面的“死磕”不值得倡导。

受访律师中，大部分都对“死磕”持一种“辩证看待”的态度，一方面承认“死磕”有一些值得商榷的方式或影响，另一方面也肯定“死磕”的动机和效果。这部分律师普遍认为，“死磕”应该是一种认真精神，磕的不是某个法院或者法官，而是对法律规范和法律原则的坚守。在法律范围内追求理性、事实和公正的“死磕”是值得认可的，而且从现实看来，“死磕”也确实在一定程度上推动了司法公正建设和法制的落实。笔者认为，尽管这部分律师在用语上非常慎重，采用“辩证”一词表达自己的态度，但从其具体表述来看，应该是对“死磕”的认同多于批评。

此外还有部分受访律师并未明确表示对“死磕”的态度，而是以一种分析者的立场，认为“死磕”是律师在极端情况下的无可奈何之举。如果没有司法机关的违法行为在先，也就没有死磕；如果律师各项执业权利都能得到充分保障，也不会出现死磕现象。笔者认为，这种观点虽无明确的支持或反对倾向，但可以解读为对“死磕”的“同情式理解”。

对比过往年度的尚权调查，上述分析基本可以得到印证。比如在2013年受访的律师中，一共有203人(63.8%)认为辩审冲突的根源在于法院，因为“律师的诉讼地位较低，与强者发生冲突实属无奈，死磕有理”；反对闹庭者为79人(24.8%)，认为“即便法官不依法审判，辩护人也不能与之公然对抗，庭后可以通过其他途径寻求救济”；另有36人(11.4%)认为“不好说”。中国人民大学某课题组的访谈也表明，辩护律师普遍将审辩冲突的原因归结为法官对律师的排斥，包括经常在庭审中打断辩护律师的发言，限制发言的时间，对辩护律师提出的申请置之不理，并肆意剥夺辩护律师的权利等。

作为最善于在公共平台发声的律师群体，“死磕”律师自然也有对自己以及律师同行的评价。曾几何时，以部分“死磕”律师为始作俑者，坊间学界开始将刑辩律师划分为“技术派”“死磕派”“勾兑派”等几类。一个鲜明对比是，基本没有律师愿意公开承认是“勾兑派”，自我定义为“技术派”的律师则往往选择“沉默是金”，反而多数自称“死磕派”的律师对这一标签颇为自豪。一些“死磕派”律师更将和“技术派”律师的区别定义为“站着辩”和“跪着辩”的区别，认为律师向突破法律底线的司法机关举手投降，不仅属于怠于保护当事人利益，也是在纵容甚至变相鼓励司法滥权。“死磕派”律师经常引用的一句话就是：“邪恶盛行的唯一条件，是善良者的沉默”。换句话说，在很多“死磕派”律师看来，不仅“勾兑派”甚至“技术派”律师都有违职业伦理，唯有“死磕”才是诉讼规范和职业伦理的应有之义。

有意思的是，在为数不多的针对法官的实证调查中，法官普遍自认为在办案过程中非常乐意听取辩护律师的意见，也希望听到不同的声音，因此对于律师在庭审中的发言尽量都予以保障。但是问题在于，有些律师专业素质不高，庭审发言要么缺乏质量，要么比较啰嗦，“并不是通过自身的专业知识和所掌握的材料说服法官作出有利于被告人的裁判，而是通过与法官争论进行‘死磕’，甚至对法官进行人身攻击，”这才是导致辩审冲突越来越普遍的原因。与此类似，西南政法大学某课题组的调查也发现，一些受访法官认为部分“死磕”律师把法庭当作表演的戏场，罔顾事实和法律，甚至热衷于通过制造与法官的冲突并通过网络炒作等方式来吸引眼球，影响社会舆论，以期最终左右审判。可能正是因此，原最高人民法院副院长张军曾在一次法官培训会上称之为律师“闹庭”。不过也有部分法官认为，“死磕”未必都是负能量，它有时也是护法维权的方式，是对法庭法官适用法律、驾驭庭审能力的考验，但对那些违法的“死磕”律师必须依法予以处理。

综上所述，不管是律师还是法官，对于“死磕”辩护的态度都较为多元化。赞成者有之，反对者亦不少，还有部分人只是“同情地理解”。不过总体而言，律师群体中对“死磕”持正面态度者相对更多，法官群体的态度则相对负面。这也是合乎逻辑和情理的判断。毕竟“死磕”往往意味着法官和辩护律师的直接对抗，甚至包括口头上的人身攻击，双方的情绪对立比较严重，当然可能“彼此都看不顺眼”。很大程度上，这种相互指责的态度也能解释《刑法修正案》（九）立法过程中关于扰乱法庭秩序罪的艰难博弈，以及律师群体对第309条背后的推动力量及可能的扩大解释的悲观揣测。但是抛开这些不无情绪化的争论，我们还是需要回答一些更为基础性的问题：在刑事诉讼中，法官和律师究竟应该是一种什么关系？为何当今中国的刑事诉讼实践中会出现“死磕”辩护的争议？“死磕”在诉讼规范和职业伦理上究竟应该如何评价？

三、根本问题：刑事诉讼中的法官/律师关系

在《刑法修正案》（九）关于扰乱法庭秩序罪的立法博弈中，表面看来是立法机关和律师界及法学界的争论，但隐约之中，我们依然能够看到法院系统的身影，甚至很多人都相信第309条的幕后推动者就是最高人民法院。法官和法院为何如此针对辩护律师？不仅如此，在多项实证调研的访谈中，以及触手可及的大众舆论中，我们也一再见证法官群体和律师群体之间的相互指责。中国法官和中国律师的关系何以至此？！在回答这一问题之前，也许我们首先应该厘清的问题是：在刑事诉讼中，法官和律师之间本来应该是一种什么关系？

在传统的职权主义/当事人主义诉讼模式理论中，法官和律师的关系通常被简化为“谁主导诉讼进程”这一简单指标。如果是律师主导诉讼，法官主要是被动裁判，则往往倾向于认定为当事人主义。如果是法官主导诉讼，律师提供协助，则多半被认定为职权主义。显而易见的是，这种过于绝对化的分类既不符合中国当下颇有混合色彩的诉讼模式，也不能从本质上回答法官和律师的相互关系问题。笔者认为，从诉讼基础理论的角度，法官和律师的关系应该体现为以下三个方面：

1、法律职业共同体的共生关系

至少在英美法传统中，律师和法官作为一个“职业”(profession)中的两种角色，共同构成一个法律职业共同体(community)。基于共同的教育背景、知识结构、思维方式以及职业伦理，律师和法官组成一个利益结合体，对内确保职业精英对于行业的整体控制，对外则实现对法律市场的垄断。在司法个案中，律师不仅是当事人的代理人，同时也被视为一个法庭官员（officer of the courts），负有维护司法正义之责。换句话说，律师不能自贬为当事人的“雇佣枪手”（hired guns），而应在维护当事人利益的同时，秉持公平正义之理念。其具体的职业伦理要求，包括不得对法庭撒谎，尊重法庭，不得有意隐匿对己不利的法律渊源、公平对待对方当事人及其律师等。

在英美法传统中，法官似乎被假定必然具备公正和廉洁的品质，因此律师的伦理义务并不必然包括指正甚至批评法官。比如美国律协关于律师评价法官的条款就非常模糊，只是禁止律师故意扭曲或草率评论法官的能力和操守，却未指明何种批评是合适的。有意思的是，该条文的注释还特别说明，为维护司法公正和独立，需要鼓励律师积极为受到不当批评的法官进行辩护。除此之外，美国历史上多个判决和律协规范都要求律师对法官保持足够的尊重，以维护整个法律职业的声誉和公信力。很大程度上，作为同一个职业的成员，法官和律师之间存在一种“一荣俱荣、一损俱损”的共生关系。尽管出于维护共同利益的考虑，共同体成员有义务举报其他成员的不当行为，但这通常只意味着向共同体内部的

纪律检查机构投诉，而不意味着可以动辄诉诸共同体之外的大众舆论。

2、真相发掘过程中的合作关系

诉讼的直接目的在于发现案件真相。现代刑事诉讼的基本设置，即是通过“两造对抗、居中裁判”的三角结构，依赖控辩双方的对抗式举证质证和法官的中立调查，尽可能地接近案件真相。在此过程中，律师显然并非法官的对手，而更像是法官的助手，一则提供辩护证据以使法官“兼听则明”，二则提供法律意见协助法律厘清思路。

在当事人主义刑事诉讼中，律师的角色几乎不可或缺。其一，因为陪审团的存在，整个审判具备浓厚的戏剧性色彩；其二，证据规则复杂而琐碎，非专业人士难以驾驭；其三，法官地位消极，诉讼主要由当事双方主导；其四，大部分案件需要通过庭前辩诉交易程序解决，此时法官甚至根本不参与。律师的缺席不仅危及被告人利益，也往往导致法官的事实发现工作难以顺利完成。正是因此，美国最高法院在一起划时代的宪法案件中直陈，获得律师帮助的权利（right to counsel）“并非一种奢侈品，而是一种必需品”。

针对真相发现的目标，律师与法官的相互关系通常显得“是友非敌”。在无罪案件中，律师显然会竭尽所能协助法官发现无罪的真相。律师做罪轻辩护的一部分案件，如果量刑取决于厘清事实争议，律师与法官自然目标一致。对于其他一些有罪案件，有效发现真相也许并不利于被告人，但是辩护律师断不当有隐匿、毁灭证据等阻挠真相发现的行为。律师或许可以提供不同于指控罪行的另一套“故事”，某些时候也有混淆真相的效果，但这属于“兼听则明”必然的代价，还不至于构成对职业伦理的违反。律师与法官公开交恶的情况，多半在于法官无视明明已经证明的无罪或罪轻事实，强行作出不公正的判决。

3、依法审判过程中的监督关系

律师介入刑事诉讼的意义，一是在于实体方面，即以专业知识弥补当事人的能力缺陷，协助法官进行事实调查和法律分析，从而提升最终判决的正确性；二是在于程序方面，即站在非官方和相对独立的立场，对司法机关诉讼活动的合法性进行审查和监督，避免庞大的国家权力因为恣意挥洒侵害当事人权利，从而提升最终判决的正当性。

在当下中国的“超职权主义”刑事诉讼中，律师介入对实体判决的影响较为有限。法官主要依靠在庭外阅读侦查案卷进行判案，法庭上的控辩对抗很大程度上沦为形式。除个别争议较大的案件外，律师对于证据和法律的分析意见其实可有可无，很难获得法官的重视。但是另一方面，考虑到控辩力量的结构性失衡，律师介入在程序方面却更显重要。中国被告人的对手不仅是一个强大的侦控机关，往往还包括与侦查和起诉机关“分工合作、相互配合”的审判机关。公检法三机关通过顺畅的“流水作业”模式，时有将两造对抗扭曲为单向度惩罚之虞。兼之相当部分被告人文化水平偏低，且往往因审前在押而被实际剥夺阅卷、调查等权利，故而缺乏自行辩护的条件和能力。这样一种“一边倒”的诉讼结构，自然容易引发公权力天性中的恣意，进而导致对公民权利的不当侵害。从这个意义出发，中国刑辩律师的当前功能，可能主要不在于通过对抗式诉讼活动塑造法官的实体裁判，而在于通过律师介入形成对国家权力的制约机制，防止过于庞大的追诉权力被滥用，从而保护公民不受非法侵害。转言之，在多数案件中，刑辩律师主要发挥一种“对人（法官）不对事（裁判）”的监督功能。

当法官中立性难以得到充分保障时，作为监督者的律师必然容易同法官产生对抗。这种对抗通常会超越事实认定和法律判断的分歧，直接指向法官的职业能力甚至司法操守，成为一种“对人不/又对事”的监督。律师监督的方式，也往往会超越诉讼法律所提供的传统工具如复议、上诉等，进而综合使用法律、行政、社会、舆论等多种手段。从个案看来，法官的声誉无疑会受到质疑和贬损，但从长远看来，这种监督往往形成对法官行为的重要制约，可能也有利于整个司法系统公信力的提升。

综上所述，刑事诉讼中法官和律师的关系可谓既合作又紧张，合作的目的是发现真相，而紧张的根源在于相互监督；从法治大业和职业共同体的根本上讲，两者又是“一条绳上的蚂蚱”，一荣共荣，一损俱损。回归当下中国的语境，“死磕”辩护显然是一种直接破坏共生关系的行为，似乎应该受到责难。但其深层次的产生原因，以及对其更为公允的评价，可能还必须从发现真相和相互监督两个角度去寻找。

四、“死磕”律师为何同法官对抗？

一个理想的社会中，律师和法官的分歧通常仅在于对案件事实的评价和对法律规范的解释，而不在于对法官操守的臧否。法庭仅是解决案件争议的地方，法官和律师可以就证据和法律进行争论，但这无关法官的操守。实际上，法官操守是一个宪法问题，主要依靠宪制安排予以保障，比如法官独立、司法透明、言论自由等。诉讼程序不应该、也不可能解决法官操守问题。也正是因此，除开上诉以及针对回避问题和司法处罚问题的复议外，《刑事诉讼法》并未提供针对法官违法和不当行为的异议和救济机制。立法者的潜台词也许是：在诉讼本身的框架内，作为裁判者的法官当然具有最高权威，必须得到包括律师在内的诉讼各方的极大尊重。换言之，在理想社会中，律师并不应当与法官抗争。

然而正如前文所述，律师介入刑事诉讼，不仅有塑造实体判决的功能，也有监督和制约公权力的义务。当法官行为有违公正时，作为被告人利益的代表人，同时也是法律职业共同体的一员，辩护律师有义务提出异议并予以纠正。鉴于刑事诉讼法并未提供可操作的异议渠道，可供律师选择的抗争办法不外乎两种：一是向纪检监察部门进行投诉或举报，二是诉诸大众舆论，利用网络、媒体等力量向法院和法官施压。对于前一个渠道，限于当前的体制因素似乎不太顺畅，而且不确定性也太强。如此一来，利用网络等媒体向法院施压就成为优先选择。而具体的手段，往往就是包装案件中个别足以吸引眼球的“卖点”，将案情标签化甚至极端化，再借助微博、微信、博客乃至传统媒体等渠道进行宣传或炒作，希望能够成功引起公众和舆论的广泛关注，从而向法院乃至法院背后的决策力量施加压力，最终影响法院的裁判。也就是说，通过“曲线救国”的迂回方式维护当事人利益，可能是律师选择“死磕”的第一个原因。

原因之二则是“死马当活马医”。毋庸置疑，“死磕”其实是一种“鱼死网破”的做法，其效果缺乏可预期性，有很大可能会遭致被污名化的法官或法院的报复。也正是因此，迄今为止为公众所熟知的“死磕”案件都可归类为“死案”，在正常的诉讼框架内已经基本没有辩护空间。一些案件背后有明显的地方干预现象，因此在开庭前就已基本定调，其结果也并非法院能轻易改变，遑论个别法官。在此背景下，“死磕”无非是“最后一根稻草”而已，是当事人和律师基于“要死也要死得轰轰烈烈”的悲壮心态作出的无奈选择。

原因之三不排除有为名气而“死磕”者。“死磕”律师遭遇最多的质疑之一，就在于其动机的纯洁性。不管是法官、网民还是律师同行，批评“死磕”律师炒作名气者大有人在。不过问题在于，“死磕”策略的关键就在于利用舆论向法院施压，因而炒作甚至是“死磕”的必要组成部分。炒作必然带来律师知名度的提高，而在一个信息高度不对称的法律服务市场中，曝光度高、形象高大的律师总是容易获得更多的案源，当然这一般也意味着更多的物质收益。不过一个或许比较尴尬的现实是：律师因“死磕”而招来的案源，相当部分——甚至绝大部分——都是带有相当难度的冤案、陈案和难案，甚至很多当事人已经多年申诉但是四处碰壁。不仅如此，这些案件当事人的支付能力总体较差，一些人甚至连基本的交通食宿都需要律师施以援手。另一个更坏的结果是，“死磕”可能使律师的一些传统客户，尤其是机关事业单位或者国有、集体企业，或者与政府相对密切的私人企业，主动或被动地选择离开该律师。作为结果，“死磕”带来的知名度提升，更可能只是让律师获得更多不仅“难啃”而且“没肉”的“硬骨头”，而且还需要承受传统高利润客户的流失。从这个角度出发，将炒作个人名气作为攻击“死磕”律师的主要靶子，也许缺乏足够的说服力。

原因之四则是“死磕”律师的精神追求。按照马斯洛的需求理论，人有五个层次的需求，分别为生理、安全、社交、尊重和自我实现。对于律师而言，在解决经济基础和执业安全的前提下，最高层次的需求无非是追求自我实现。而不畏强权、扶助弱小、除暴安良等行为，以及因此而来的公众赞誉、个人名声、制度改革、社会进步等效果，都是很多律师梦寐以求的成功境界，是其自我实现的最佳途径。必须承认，中国当下风格各异的“死磕”律师当中，确实有一些这样颇显赤诚的律师。对于这些律师，相信不管是法官、网民还是同行，更多都只是尊重和尊敬。

五、《刑法修正案》（九）后还能“死磕”吗？

没有一个“死磕”律师愿意把自己送进看守所。不管是为了当事人利益、个人名气还是法治理想，执业安全始终是辩护律师的首要考虑因素。正是因此，《刑法修正案》（九）有关扰乱法庭秩序罪的修改，尤其是第309条第（三）项有关“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员”的规定，以及第（四）项关于严重扰乱法庭秩序的其他行为的“口袋”规定，也即所谓“309大棒”的核心条款，无疑是“死磕”律师必须认真对待的一项挑战。

第一，在“309大棒”的威胁下，任何“死磕派”都必须首先是一个优秀的“技术派”。从本质上说，辩护律师首先是一个法律专家，是利用专业的法律知识为客户提供帮助的技术人员。“死磕”律师的特殊策略，无非是在当下中国特殊的政治司法背景下相对极端的选择，不应当也不可能成为律师赖以谋生的经常性职业行为。不仅如此，“死磕”行为很有可能遭致垄断合法暴力的公检法机关的报复，而任何合法性瑕疵都可能成为报复者最好的借口，足以让律师承受“出师未捷身先死”的痛苦。何况，“死磕”的关键之一在于准确发现对手在合法性上的缺漏并大做文章，华而不实者显然缺乏该能力。最后，即使“死磕”成功，法院最终还是得作出一份技术上过得去的裁判，而这也需要律师的专业功底。正是因此，一个“死磕派”律师，必须首先是一个过硬的“技术派”律师。纯粹依靠过度膨胀的道德优越感进行“死磕”的律师，无异于“流沙之上起高楼”，要么可能轻易被摧毁，要么根本无从下手。

第二，“死磕”律师必须重新审视传统的“死磕”策略与侮辱、诽谤和威胁行为之间的微妙差别。“死磕”律师固然不大可能聚众哄闹、冲击法庭，也不大可能殴打司法工作人员，但因为吸引大众眼球的需求，“死磕”律师通常要将司法人员标签化甚至污名化，并尽力放大诉讼程序或司法人员个体的合法性缺陷甚至道德差池，再借助网络等媒体进行扩散。这必然是一项“走钢丝”般的危险作业，一不小心就可能落入侮辱、诽谤甚至威胁的陷阱。而在《刑法修正案》（九）之后，部分司法机关可能较为乐意援引第309条对付律师，尤其是当律师直接对抗法官的时候。由是之故，有意“死磕”的律师更应该时时回顾《刑法》第二百四十六条有关侮辱诽谤罪的定义，检视自己对案情及司法人员行为的描述和评价是否准确，是否有充分的证据支持，不要因为对传播效应的过度追求陷自己于不利境地。

第三，不是最迫切但可能却是最重要的，“死磕”律师必须认真审视“死磕”辩护的职业伦理问题。“死磕”不仅要讲究“合法律性”（legality），更要讲究“合法性”（legitimacy）。前者只是保证“死磕”律师不至于身陷囹圄，而后者才是赢得当事人、社会公众、法律同行乃至历史认可和尊重的根本，也是“死磕”这种非常态的辩护策略得以维持其生命力的基础。具体而言，“死磕”辩护的合法性需要解决两个问题：一是当事人利益问题，二是司法权威问题。首先，“死磕”对当事人而言往往是一种赌博，其结果几乎总是两种极端：要么如李庄“第二季”那样峰回路转，要么如杨金德案件那样适得其反。诚然，没有律师能够准确预计“死磕”的结果，但作为事关当事人切身利益的重大策略，律师应当事先和当事人进行充分沟通，全面介绍“死磕”的方式及可能的后果，在征得当事人的明确同意后方能实施。其次，“死磕”辩护的逻辑中存在一个天然悖论：其目的是消除因法外影响导致的司法不公，而其手段本身却正是利用法外因素对法官施压。陈兴良教授称之为“律师不像律师首先是因为法官不像法官，”一位四川律师则称其为“病态社会的毒药式治疗”。这种“以毒攻毒”的辩护策略也许在个案中有效，但长远看来不见得有利于司法公信力的提升和国家法治大业的建设，甚至会一再恶化对司法独立的侵蚀。“死磕”律师应当对此有清醒的认识。（本文有删节）

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