▍文 张建英 尹巧华

▍来源 《刑事审判参考》第102集

▍作者单位 最高人民法院刑五庭

广东省东莞市中级人民法院

一、基本案情

附带民事诉讼原告人欧阳某某，男，1992年2月7日生，湖北省十堰市人。

附带民事诉讼原告人舒某，男，1983年3月7日生，重庆市涪陵区人。

附带民事诉讼原告人丁某某，男，1980年3月30日生，安徽省安庆市人。

被告人周凯章，男，1956年3月29日生，医生。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪予2012年3月30日被逮捕。

被告人张玉鑫，男，1975年10月8日生，麻醉师。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。

被告人张伟荣，男，1963年4月21日生，无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。

被告人赵英强，男，1987年10月21日生，无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪予2012年3月30日被逮捕。

被告人叶杰龙，男，1968年9月14日出生，无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪予2012年12月19日被逮捕。

被告人陈秀琴，女，1978年9月11日生，护士。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。

被告人陈玉高，男，1956年6月21日生，退休医生。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。

被告人钟晨，男，1980年11月14日生，原系广州某医院血透中心员工。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。

广东省东莞市第一市区人民检察院以被告人周凯章等8人犯组织出卖人体器官罪，向东莞市第一市区人民法院提起公诉。在本案审理过程中，附带民事诉讼原告人欧阳某某、舒某、丁某某提起附带民事诉讼。

东莞市第一市区人民法院经公开审理查明：

2011年，被告人周凯章、张伟荣和孙珂（另案处理）经商量后，出资购买手术设备、汽车等作案工具，伙同被告人张玉鑫、赵英强、陈秀琴、钟晨、陈玉高、叶杰龙及龙海燕、高峰、“赖院长”、梁宏基（均另案处理）等人从事肾脏买卖及非法移植活动。其中，周凯章系主刀医生，负责移植手术和手术指导：张玉鑫系手术麻醉师，负责手术安排、手术麻醉，承租广东省佛山市一处住所供卖肾者术后休养并做术后护理，同时还负责居间联系及分发卖肾者、医生助手、护士等人员的费用；张伟荣负责开车接送卖肾者、购肾者及同案人员，与卖肾者中介联系，与购肾者中介洽谈价格，收取并分发费用；钟晨系医生助手，协助周凯章进行移植手术；陈秀琴、龙海燕系护士，负责手术协助，其中陈秀琴还负责手术前抽取卖肾者血液样本；孙珂、赵英强系卖肾者中介，负责联系卖肾者，其中赵英强受孙珂指挥，还负责安排卖肾者在佛山市、东莞市等地的出租屋等待卖肾，以及卖肾者在此期间的食宿和身体检查；陈玉高、叶杰龙系购肾者中介，负责寻找购肾者，与周凯章等人联系手术事宜，并在手术前联系张伟荣拿卖肾者的血液样本到医院与购肾者的血液样本配对，陈玉高还负责安排购肾者手术后在其承包的广州某医院休养。

2012年1月，被告人张伟荣将被告人赵英强介绍的卖肾者被害人欧阳某某送到佛山市某医院，被告人周凯章等人通过手术将欧阳某某的肾脏移植到购肾者宋某某体内。同年2月初，被害人舒某、丁某某通过某网站联系上赵英强，并商定以2万元出卖肾脏。赵英强安排舒某、丁某某住在东莞市一出租屋，并到医院检查身体。后被告人张伟荣、张玉鑫等给舒某、丁某某抽血，经化验，舒某与被告人陈玉高介绍的购肾者黄某配型成功。同月21日，赵英强让舒某签下自愿卖肾协议，后将舒某带至广东省广州市某别墅，周凯章等人将舒某的肾脏移植到黄某体内。同月23日，陈玉高通知张伟荣有一名患者与丁某某配型成功。赵英强让丁某某签下自愿卖肾协议后，将其带至上述广州市某别墅，周凯章等人将丁某某的肾脏移植到购肾者体内。经鉴定，被害人欧阳某某右肾被切除，系七级伤残；被害人舒某左肾被切除，系八级伤残；被害人丁某某左肾被切除，系八级伤残。

东莞市第一市区人民法院认为，被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴、陈玉高、钟晨的行为均已构成组织出卖人体器官罪。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴多次组织出卖人体器官，情节严重。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈玉高在各自所参与的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚；陈秀琴、钟晨在各自所参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、钟晨归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。周凯章等被告人明知缺乏器官移植的相关资质，为牟利仍违法实施器官移植手术，并利用部分被害人急需用钱的心理和生活困难的处境，与被害人达成出卖器官协议，协议签订时双方的信息、地位并不对等，其行为违反公序良俗，主观恶性明显，且对被害人的健康造成了损害，应当承担民事赔偿责任。对各被害人提出的残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、误工费、营养费等赔偿请求，予以支持。但各被害人明知被告人的行为违法，为获得报酬而自愿出卖器官，具有一定过错，应自行承担40%的责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：

1．被告人周凯章犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50万元。

2．被告人张玉鑫犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30万元。

3．被告人张伟荣犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20万元。

4．被告人赵英强犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。

5．被告人叶杰龙犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元。

6．被告人陈秀琴犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。

7．被告人陈玉高犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。

8．被告人钟晨犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。  

9．被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴连带赔偿附带民事诉讼原告人欧阳某某88 800元。

10.被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、陈玉高、钟晨连带赔偿附带民事诉讼原告人舒某101 612. 93元。

11.被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、陈玉高、钟晨连带赔偿附带民事诉讼原告人丁某某34 931. 82元。

宣判后，被告人周凯章上诉提出，本案赔偿主体应为接受器官移植的病人，原审认定的赔偿主体错误；本案应做医疗事故鉴定。

东莞市中级人民法院经二审审理认为，被告人周凯章等人的犯罪行为致使被害人欧阳某某、舒某、丁某某遭受经济损失，除承担刑事责任外，依法还应承担相应的民事赔偿责任。考虑到各被害人自身的过错，其应自行承担40%的经济损失。原审判决附带民事部分认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，责任划分准确，处理适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．取得被害人承诺的犯罪行为，被害人能否在刑事诉讼中提起附带民事诉讼？

2．如何确定附带民事诉讼的赔偿范围？

3．如何确定被告人在此类犯罪中承担的民事赔偿责任的比例？

三、裁判理由

近年来，组织出卖人体器官犯罪案件时有发生，人们在对此类犯罪分子表达痛恨之情和严惩的意愿之余，也对被害人仅为了几万元甚至更少之利而出卖自己器官的做法感到不解。在审判实践中，除依法追究被告人的刑事责任外，对于被害人提起的附带民事诉讼如何判处民事赔偿责任，特别是如何看待被害人自身的过错问题，存在一定争议。本文就此从三个层面加以分析。

（一）对获得被害人承诺的犯罪，被害人仍可提起附带民事诉讼

罗马法中有“得承诺的行为不违法”的格言。一般来说，被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，既然如此，法律就没有必要对该法益进行保护。在我国刑法中，被害人的承诺若符合一定条件，也可以排除侵害行为的违法性。在以违反被害人意志为前提的犯罪中，如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等，被害人的承诺可以使上述行为消除社会危害性，从而不构成犯罪。而有些情形下，被害人承诺因被害人不具有承诺能力或被害人所作承诺违反法律的禁止性规定及公序良俗而无效，该承诺不影响犯罪的成立。如在拐卖、拐骗儿童犯罪或组织出卖人体器官犯罪中，即使得到被拐卖儿童或器官出售人的承诺，仍可能构成犯罪。我国法律不认可人体器官买卖具有合法性，相反，刑法将组织出卖人体器官的行为规定为犯罪。

本案中，被告人周凯章等人虽然获得了被害人关于出售器官的口头或书面同意，但该被害人承诺只表明被害人愿意接受器官被摘除、健康受损的结果，仅具有否定故意伤害罪成立的作用。公民自愿出售器官的承诺违反了《人体器官移植条例》关于严禁买卖人体器官的规定和公序良俗，对周凯章等人的行为构成组织出卖人体器官罪并无实质影响。在周凯章等人的组织安排下，被害人的肾脏被割除并移人他人体内，自身健康严重受损，该犯罪后果的发生与周凯章等人的组织安排和实施器官割除手术的行为有直接因果关系，周凯章等人应该对此另行承担民事赔偿责任。因此，被害人在本案中可以提起附带民事诉讼，要求周凯章等人承担赔偿责任。关于周凯章提出赔偿义务主体应为接受器官移植人员的上诉理由，我们认为，虽然被害人的器官被周凯章等人分别植入他人体内，但接受器官移植的人并未直接实施侵害被害人身体健康的行为，与周凯章等人也并无共同犯罪故意，并未直接对被害人的身体健康构成侵害，故无须承担民事赔偿责任。

（二）附带民事诉讼赔偿范围的确定，在现行法律框架内可适当体现原则性与灵活性的统一

刑事附带民事诉讼的赔偿范围一直是困扰刑事司法工作的一个突出问题。我国刑事诉讼法及相关司法解释将刑事附带民事诉讼的赔偿范围限定于物质损失，这与刑法总则中对犯罪分子根据情况判处赔偿经济损失的规定一致，但立法并未对“物质损失”或“经济损失”作出明确界定。最高人民法院2000年制定的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）第二条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。但关于死亡赔偿金和残疾赔偿金（以下简称“两金”）是否属于物质损失的问题，在以往争议较大。根据最高人民法院2001年制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，“两金”属于精神损害抚慰金，故不属于附带民事诉讼的赔偿范围。但最高人民法院2004年制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）又将死亡赔偿金、残疾赔偿金界定为物质损失，是对未来可期待收入损失的赔偿，因而属于财产损害赔偿。2007年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条也再次确认了“两金”属于物质损失的范围，至此，“两金”属于物质损失获得了法律上的依据。

但在司法实践中，各地法院对刑事附带民事诉讼中是否判赔“两金”仍犯罪案件中，被告人大多经济条件较差，无赔偿能力或赔偿能力很低，若不加区分地一律判赔“两金”，势必会造成大量“空判”，引发缠讼、闹访，不利于维护社会稳定。二是在刑事附带民事诉讼中，判决被告人承担刑事责任是对被害方进行抚慰和救济的主要方式，民事赔偿是补充方式。被告人已经因为犯罪被判刑，在此情况下仍要求被告人承担高额的赔偿责任，一定程度上会造成双重处罚的问题。但从法理上讲，赔偿责任和赔偿能力是两回事，是否具有赔偿能力不应成为决定被告人是否承担赔偿责任的前提。因此，最高人民法院在2013年实施的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）中对此作了相对模糊的规定，即在附带民事诉讼的赔偿范围中未明确列明“两金”，而是在列明其他赔偿事项后用一个“等”字兜底，允许法院在审理案件时灵活把握。

我们认为，本案中，相关法院判决被告人周凯章等人赔偿3名附带民事诉讼原告人主张的残疾赔偿金是正确的，主要理由如下：

第一，将残疾赔偿金纳入物质损失有合法依据。从立法上看，《侵权责任法》已将“两金”纳入物质损失的范围，将“两金”认定为对被害人未来可期待收入损失的赔偿。虽然《解释》第一百五十五条第二款中未明确列明“两金”属于附带民事诉讼的赔偿范围，但根据第三款之规定，对于驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的，附带民事诉讼的赔偿范围包括“两金”。这表明最高人民法院在《解释》中明确认可“两金”属于附带民事诉讼中的物质损失的范围，否则该条款就违反了刑事诉讼法关于附带民事诉讼只应赔偿物质损失的规定。根据《解释》第一百五十五条第二款，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。此处的“残疾生活辅助具费等费用”，可以理解为除了残疾生活辅助具费以外还有其他费用，如残疾赔偿金。

第二，本案中判赔残疾赔偿金有利于最大限度地维护被害方合法权益。现有证据证实，被告人周凯章等人通过组织贩卖3名被害人暨附带民事诉讼原告人的器官获利78万元，却仅支付给上述3名原告人共6万元，周凯章等人实际获利70余万元。而3名原告人因犯罪所受的直接物质损失总共仅有数千元，在此情况下，如果法院不判令周凯章等人赔偿3名原告人的残疾赔偿金，则周凯章等人的大部分获利将作为违法所得被罚没，上交国库，这无疑不利于保护3名原告人的合法权益。可见，本案将残疾赔偿金纳入附带民事诉讼的赔偿范围有法律依据，并有利于最大限度地维护被害人的合法权益，也不会造成“空判”，影响法院生效判决的权威。

（三）取得被害人承诺的犯罪案件中，可以适当减轻被告人的附带民事赔偿责任

在组织出卖人体器官犯罪案件中，被告人取得被害人的书面或口头承诺并不影响其行为构成本罪，但被害人作为成年人，明知国家禁止买卖人体器官，为获得金钱仍同意被告人摘除其器官，对自己重伤结果的发生也存在一定过错，应承担相应的责任。根据《侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故被告人周凯章等人不应对3名附带民事诉讼原告人的全部损失承担赔偿责任。关于被害人的过错可以在多大程度上减轻侵权人的责任，相关司法解释并无明确规定，个别省制定的地方性法规对此有所涉及。例如，2014年的《广东省道路交通安全条例》（已废止）第四十六条第一款规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任。目前，实践中主要由法院根据双方的过错程度自由裁量，合理确定分担比例。通常，若双方对损害结果的发生负同等责任，则双方各承担50%的赔偿责任，若侵权人负主要责任，被侵权人负次要责任，则侵权人承担60%—90%的赔偿责任是合理的。本案中，周凯章等人为谋取非法利润，通过网站、中介等发布买卖器官广告，被害人为获得小额金钱，即同意将自己的器官出卖给周凯章等人用于移植给他人，虽然被害人的行为也违反公序良俗，甚至也具有一定的违法性，但被告人的违法程度更高，且已经构成犯罪，直接造成了被害人重伤的损害结果。综合分析，周凯章等人应对损害结果的发生承担主要责任，附带民事原告人对此应承担次要责任。一审法院判决周凯章等人承担60%的责任，3名附带民事诉讼原告人承担40%的责任，是妥当的。

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