▍文 聂昭伟

▍来源 《刑事审判参考》第102集

▍作者单位 浙江省高级人民法院

一、基本情况

被告人张应宣，男，1966年11月20日生。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年1月10日被逮捕。

浙江省杭州市人民检察院以被告人张应宣犯运输毒品罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

被告人张应宣对指控其携带毒品乘坐大客车从广东省东莞市到浙江省杭州市的事实无异议，但辩称查获的毒品系为自吸而购入，其不构成运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪，且毒品未流入社会，请求从轻处罚。  

杭州市中级人民法院经审理查明：2013年12月3日，被告人张应宣在广东省东莞市常平镇携带藏有冰毒的“王老吉”润喉糖外包装盒，乘坐长途大客车从东莞市前往浙江省杭州市。次日10时许，该大客车驶入杭州市下沙高速服务区，张应宣见公安人员准备上车检查，便将藏有冰毒的“王老吉”润喉糖外包装盒丢弃于座位上，下车后即被抓获。公安人员从该大客车靠车门侧第三排座位上查获“王老吉”润喉糖外包装盒一个，内有黑色塑料袋一个，藏有两包白色可疑晶体。经鉴定，该两包白色可疑晶体分别净重180. 33克、68. 86克，均检出甲基苯丙胺成分。

杭州市中级人民法院认为，被告人张应宣明知是毒品而随身携带，乘坐长途客车将毒品从东莞市运输至杭州市，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大。公诉机关指控的罪名成立。张应宣所提其行为应当构成非法持有毒品罪的意见与查证的事实及相关法律规定不符，不予采纳。鉴于涉案毒品全部被查获等情节，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条第一款之规定，以运输毒品罪，判处被告人张应宣无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人张应宣不服，以原判定性不当，应当改判为非法持有毒品罪为由，提出上诉。

浙江省高级人民法院二审查明的事实与一审一致，认为原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

吸毒者在运输毒品途中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，且毒品数量达到较大以上的，能否认定为运输毒品罪？

三、裁判理由

运输毒品必然要持有毒品，而就非法持有毒品而言，“持有”既可以是静态的，也可是移动状态的。当持有毒品属于动态时，如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪，在实践中一直存在争议。本案即是如此。被告人张应宣系吸毒人员，其所携带的毒品在运输途中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，且毒品数量达到较大以上的，究竟是认定为非法持有毒品罪还是运输毒品罪？对其行为如何定性形成了三种意见：第一种意见认为，运输毒品罪的构成不仅要求行为人主观上明知是毒品，而且还要求必须有证据证明其具有实施走私、贩卖、运输、制造毒品等目的，否则只能认定为非法持有毒品罪。第二种意见认为，吸毒者运输毒品的行为能否认定为运输毒品罪，取决于被查获的毒品数量是否明显超出其在合理时段内的正常吸食量，超出合理时段内正常吸食量的，以运输毒品罪定罪处罚；反之，以非法持有毒品罪定罪处罚。第三种意见认为，对吸毒者运输毒品的行为不应以合理吸食量而应以数量较大作为区分标准，吸食者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，但只要数量达到较大以上的，一律以运输毒品罪定罪处罚。

我们同意第三种意见，对被告人张应宣的行为应当认定为运输毒品罪。理由如下：

（一）从严厉打击毒品犯罪的刑事政策来看，为了有效打击毒品的流转与扩散行为，在运输毒品犯罪中不应人为地设置主观目的要件

传统观点认为，我国刑法将运输毒品罪作为与走私、贩卖、制造毒品罪并列的选择性罪名而设置于同一个条文中，在该罪的构成上没有数量的限制，且在刑罚的设置上最高可至死刑，由此表明，运输毒品罪所表现出来的社会危害性与走私、贩卖、制造毒品罪是相当的，其只有作为制造、走私、贩卖毒品当中的一个环节，即为了制造、走私、贩卖而运输时，才能认定为运输毒品罪。反之，如果无法查清毒品的来源和去向，又没有确凿证据证明行为人实施了走私、贩卖、制造毒品等犯罪行为的，即使数量大，也只能认定为非法持有毒品罪。对此，2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（已废止，以下简称《南宁会议纪要》）规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪。然而，从实践情况来看，有相当一部分从事运输毒品的行为人对整个毒品犯罪不甚知情，到案后能够提供的抓获上下家的线索非常有限，导致运送毒品行为人被抓获后很难再抓获其上下家。在上下家未到案的情况下，如果要求证明毒品的来源、去向，要求证明行为人系为了制造、走私、贩卖或者为了获取高额利益而运输的，将造成大量运毒案件无法定案，与当前从严打击毒品犯罪的刑事政策不符。

当前，我国毒品犯罪形势十分严峻。众所周知，制造毒品是毒品的生产环节，贩卖则是毒品流向不特定消费者的终端环节，而在其中起承上启下作用的是毒品运输行为，正是运输毒品的犯罪活动将毒品由生产领域向消费终端作出了实质性推进。为此，打击毒品犯罪不仅需要打击毒品源头，也需要切断由生产到消费之间的流转环节。司法实践中，运输者在运输毒品过程中一旦被查获，往往会辩称其系吸毒者，所运输的毒品系用于吸食，由于毒品上、下家很难抓获归案，无法证实运输者还有贩卖毒品等其他目的，故只能认定为非法持有毒品罪。可见，正是由于运输毒品目的性要求的设置，导致司法实践中有些案件的被告人携带大量毒品被抓获，也只能认定为非法持有毒品罪。这在无形之中降低了毒品运输的风险成本，加快了毒品的流转与扩散。从当前毒品犯罪的严峻形势以及严厉打击毒品犯罪的刑事政策需要来看，应当避免在运输毒品构成要件之外再设置主观目的要件。

（二）对吸毒者在运输数量较大毒品过程中被查获的情形，认定为运输毒品罪符合“运输”的本义

运输毒品目的性要件的设置，不仅容易导致放纵犯罪现象的发生，同时也与运输毒品罪的构成要件不符。所谓运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。故只要行为人主观上明知是毒品，客观上实施了携带毒品，利用交通工具运载、邮寄等行为的，就构成运输毒品罪，犯罪动机和目的并不是构成运输毒品罪主观方面的必备条件。根据我国刑法理论，在由故意形态构成的犯罪中，除赌博罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等少数几种犯罪主观上需要具备特定的营利或牟利目的外，其他犯罪不论出于何种动机、目的，均可以构成。尽管运输毒品的行为人一般都具有贪利性目的，出于贪图高额报酬而替他人运输毒品，或者其本身就是为贩卖毒品而进行运输，但这种目的并不是运输毒品罪成立的必要条件，即使是出于为亲属、朋友帮忙而无偿进行运输，只要明知所运输的是毒品，就不影响运输毒品罪的成立：

此外，将运输数量较大毒品的行为一律认定为运输毒品罪，也符合司法实践中的常态。从生活经验来看，运输毒品过程中落网的犯罪分子往往都是为了赚取高额报酬而铤而走险的人，或者其本身就是毒品贩卖、走私、制造者。上述人员为了将毒品从生产环节推向终端消费市场，需要通过流通环节进行运输。反之，作为终端消费者的毒品吸食人员在购得毒品之后，往往会将毒品置于家中或其他住处，故其对毒品的持有更多地表现为一种静止状态或短距离运输。尽管司法实践中确实存在吸毒人员长途运输用于自己吸食的毒品的情况，但这毕竟是少数。考虑到毒品犯罪的隐蔽性强、取证难度大，根据毒品的运输状态直接认定为运输毒品罪，更有利于打击猖獗的毒品犯罪。

（三）将吸毒者运输毒品的行为认定为运输毒品罪，符合最新司法文件的精神

在司法实践中，吸毒者实施毒品犯罪的情况大量存在，若对吸毒者购买、存储、运输较大数量毒品的行为一律以非法持有毒品罪处理，无疑会放纵吸毒者实施的毒品犯罪，削弱惩治毒品犯罪的力度。在执行《南宁会议纪要》相关规定的过程中，就屡屡出现吸毒者运输千克以上海洛因或冰毒的情形，由于无法证明其具有实施其他毒晶犯罪的目的与行为，只能按照非法持有毒品罪定罪处罚，这在一定程度上导致对吸毒人员实施的毒品犯罪打击力度不够。有鉴于此，2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）对《南宁会议纪要》的相关规定作出了修正，规定吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

然而，由于《大连会议纪要》的上述规定仍然过于原则，实践中对于何为“实际实施的毒品犯罪行为”一直存在意见分歧：一种观点认为，吸毒者在购买、存储等静态持有数量较大毒品的过程中被查获的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；在运输过程中被查获的，应当以运输毒品罪定罪处罚。另二种观点则认为，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，毒品数量较大但尚未超出其个人正常吸食量的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量大且明显超出其个人正常吸食量的，推定为具有实施其他毒品犯罪的目的，应当以运输毒品罪定罪处罚。

我们认为，上述第一种观点更为妥当。主要理由是：第一，刑法在设置非法持有毒品罪的定罪标准时，实际考虑了吸毒者合理吸食量的因素，故可以把数量较大视为合理吸食量的界限，超过数量较大标准的应视为超出了合理吸食量。吸毒者在运输毒品过程中被当场抓获，毒品数量达到较大以上的，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，可以根据其客观行为状态认定为运输毒品罪。第二，我国吸毒人员数量庞大，仅登记在册的吸毒人员就达到近300万人，而隐性未登记的吸毒人员更多。如此庞大的吸毒人群是毒品犯罪的重要诱因。为从源头上遏制毒品犯罪，减少毒品的流通，应当加大对吸毒者实施的毒品犯罪的打击力度。在数量较大标准之上设定更高的合理吸食量标准，虽然有一定的合理性，但容易轻纵吸毒者实施的毒品犯罪。第三，“合理时段内的正常吸食量”难以界定，容易造成实践认定标准的不统一，而直接以毒品数量较大作为区分标准更便于操作。也正是考虑到上述问题，2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）明确规定：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩毒等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”据此规定，只要吸毒者运输毒品达到较大以上，就构成运输毒品罪，而无须在数量较大之上再考虑是否超过合理吸食量问题。

本案中，被告人张应宣在运输毒品过程中被当场抓获，尽管其系吸毒人员，且现有证据无法证明其具有实施走私、贩卖、制造毒品等目的，亦无法证实其具有为他人运输的目的，但由于被查获的毒品处于运输状态之中，且数量达到较大以上，故法院直接认定其行为构成运输毒品罪。本案的裁判虽然发生在《武汉会议纪要》印发之前，但裁判结果完全符合该纪要的规定。

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