▍文 张琦

▍来源 《刑事审判参考》第102集

▍作者单位  浙江省杭州市中级人民法院

一、基本案情

被告人陈强，男，1951年6月5：日出生，原系浙江省残疾人康复指导中心副主任、浙江省残疾人辅助器具资源中心主任、浙江省听力技术服务中心（以下简称听力中心）主任。2013年5月20日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。

被告人胡海燕，女，1981年10月13日出生，原系杭州达那福医疗器械有限公司（以下简称达那福公司）总经理、杭州贝迪科技有限公司（以下简称贝迪公司）法定代表人。2013年3月14日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人沈士锋，男，1980年10月26日出生，原系浙江省现代假肢矫形器装配中心（以下简称假肢中心）主任。2013年5月10日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。

被告人张彬，女，1979年8月9日出生，原系听力中心主任。2013年3月31日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

被告人周文波，女，1974年5月27日出生，原系听力中心主任。2014年9月4日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。

浙江省杭州市人民检察院以被告人陈强等人犯贪污罪、受贿罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

被告人陈强等人及辩护人提出，成立达那福等第三方公司的目的是替浙江省残联下属的听力中心、假肢中心等单位或部门支付无法从单位内部支出的业务员销售助听器、假肢配件、矫形器所必需的费用，多余的利润仅够支付第三方公司经营的必要成本，各被告人并未侵吞国有资产，且系为了单位利益，不构成贪污罪。

浙江省杭州市中级人民法院经公开审理查明：

2005年年底，时任浙江省残疾人康复指导中心副主任、辅具中心主任的被告人陈强为侵吞听力中心公款，并解决听力中心销售助听器的业务费用支付问题，授意被告人胡海燕成立达那福公司，该公司由陈强、胡海燕实际控制。2006年3月至2011年1月，陈强对听力中心谎称达那福公司系供货商的分公司，同时对供货商谎称达那福公司系听力中心的下属单位，并指使先后担任听力中心负责人的被告人周文波、张彬利用采购助听器的职权，与胡海燕里应外合，通过增加助听器交易环节的方式，即要求供货商以原供货价格和模式将助听器先行销售给达那福公司，达那福公司再加价转售给听力中心，获取不法利益。陈强、胡海燕控制的达那福公司通过上述方式累计非法获利人民币（以下币种同）3 630 408元，并将供货商原应返给听力中心的助听器（价值442 114元）予以侵吞。在此过程中，达那福公司按照助听器实际销售额4.5%~13. 5%的比例，以现金形式支付给听力中心业务员共计约2 529 000元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余价值约1 543 522元的财物被陈强、胡海燕侵吞。此后，陈强授意胡海燕、张彬成立杭州天聪听力设备有限公司（以下简称天聪公司）接替达那福公司，通过上述同样方式累计获利633 953元，其中按照一定比例以现金形式支付给听力中心业务员共计约282 088元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余约351 865元被陈强、胡海燕、张彬侵吞。

2008年5月，被告人陈强为了侵吞康复指导中心增设机构辅具中心的公款，并解决辅具中心下属部门假肢中心销售假肢配件、矫形器的业务费用支付问题，授意时任假肢中心负责人的被告人沈士锋成立杭州来帮特假肢矫形器有限公司（以下简称来帮特公司），通过上述同样方式累计获利148 225元，其中按照一定比例以现金形式支付给假肢中心业务员共计约50 000元，用于支付销售假肢配件、矫形器的业务费用，剩余约98 225元由沈士锋等人侵吞。

被告人陈强、沈士锋、周文波还分别利用职务之便，收受他人财物。浙江省杭州市中级人民法院认为，被告人陈强、周文波、张彬、沈士锋身为国家工作人员，分别结伙或伙同胡海燕，利用陈强等的职务之便侵吞公共财物共计2 093 412元，其行为均已构成贪污罪，其中陈强参与贪污2 093 412元，胡海燕参与贪污1 995 187元，张彬参与贪污1 301 013元，沈士锋参与贪污98 225元，周文波参与贪污667 077元；陈强、沈士锋、周文波身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，其中，陈强和沈士锋共同受贿372 590元，周文波受贿26 000元，依法应予数罪并罚。各被告人及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。鉴于张彬、周文波在部分贪污事实中系从犯，张彬、沈士锋具有自首情节，陈强、周文波对受贿事实具有自首情节且案发后主动退缴部分赃款，依法对上述四被告人分别予以减轻处罚或者从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定．判决如下：

1．被告人陈强犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币二十五万元。

2．被告人胡海燕犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币十五万元。

3．被告人沈士锋犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元；犯受贿罪判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币十万元。

4．被告人张彬犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币十万元。

5．被告人周文波犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币三万元。

6．本案查扣的涉案财物予以追缴，以贪污数额为限发还浙江省残疾人康复指导中心，余款作为受贿赃款予以追缴，上缴国库。责令各被告人退赔其余相应违法所得，依法处理。

一审宣判后，五名被告人均提出上诉。浙江省高级人民法院经审理后认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回五名被告人的上诉，维持原判。

二、主要问题

国家工作人员成立第三方公司套取单位公款，将其中部分公款用于支付原单位业务回扣费用，该部分公款是否应当计入贪污犯罪数额？

三、裁判理由

本案中，被告人陈强等人的行为依法构成贪污罪，对此并无争议。争议焦点在于，陈强等人套取的公款中为原单位支出的业务回扣费用（属违法违规费用），是否应当计入贪污数额。一种意见认为，各被告人通过虚增交易环节、抬高交易价格的方式从听力中心等单位套取公款，已经完成了对该笔钱款的贪污行为，属贪污犯罪既遂，此后用于支付原单位业务回扣费用，系犯罪既遂后对赃款的处置，且该项费用因系违规已被上级主管单位严令禁止，故不应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。另一种意见认为，陈强等人成立第三方公司的目的之一，就是要解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实按照预期计划支付该项费用，陈强等人对该笔钱款主观上没有非法占有的故意，客观上也未侵吞，故应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。

我们同意后一种意见，即本案中套取公款用于支付原单位业务回扣费用的部分不应计入贪污数额。理由如下：

（一）本案中，套取的公款用于支付原单位业务回扣费用的部分，不属于各被告人贪污的对象，不应计入贪污数额

通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。本案与上述“套取公款后用于单位业务开支”的情形有以下本质区别：

第一，各被告人自始至终均无占有该部分用于支付业务回扣费用的钱款的主观故意。在各被告人产生贪污犯意之前，支付业务回扣费用的做法在原单位早已存在，且已成惯例，后因审计部门及上级主管单位明令禁止该项支出，切断了直接支付路径，各被告人才决定另立第三方公司解决业务回扣费的走账问题，将无法直接从原单位支出的该部分费用经由第三方公司中转支付，以规避审计和调查，并在走账过程中谋取个人私利。可见，本案各被告人在贪污犯意产生之际，已商定将套取公款中的部分钱款用于支付原单位业务回扣费用，并无侵吞该部分钱款的故意。这与一般案件中，行为人最初对套取的全部公款具有非法占有的故意，在套取公款后因各种原因才临时将部分钱款用于单位开支的情况存在本质差异。

第二，各被告人客观上对该部分用于支付业务回扣费用的钱款并无自由支配权。一般案件中，行为人套取公款后便实际掌握该笔公款，并有权决定该笔公款的用途，包括是否拿出部分用于单位业务支出、拿出多少、用于何种支出等，均由行为人决定。本案中，各被告人套取公款之前，关于从第三方公司领取该部分钱款用于支付业务回扣费用一事，原单位及第三方公司其他人员均已知情，且钱款的支出方式、数量、用途等相关内容在双方协议中也已注明，各被告人无权自由变更，因此，原单位将该笔钱款转至各被告人控制的第三方公司账户时，各被告人对该笔钱款仅起到暂为保管、中转的作用，并无自由支配权，也未实际占有。

第三，在实际操作中，第三方公司成立后，确如各被告人事前商议的，由原单位业务员按照之前的惯例报送本月应支付的业务回扣费用，第三方公司从截留的利润中支付该项费用。各被告人并未侵吞该部分钱款。

综上，各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计人相关被告人的贪污数额。

（二）从贪污数额中扣除该部分费用，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为

本案中，支付回扣费用的做法在相关被告人原单位由来已久，各被告人也确是出于单位利益的考虑而决定继续沿用惯例。这种支付业务回扣费用的做法固然应予取缔，但从行业惯例和现实的角度评判，不能将全部责任归于相关被告人。如将该部分费用计入各被告人的贪污数额，将会导致罪刑不相适应。

从贪污数额中扣除该部分费用，只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。至于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等，均需另行评判。

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