▍文 朱伟德

▍来源 《刑事审判参考》 总第24集

一、基本案情

被告人杨庆龙，男，1979年2月25日出生，无业。1995年12月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，1997年12月刑满释放。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于1999年12月28日被逮捕。

被告人叶进军，男，1976年12月22日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于1999年12月28日被逮捕。

被告人李龙，男，1979年9月12日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于1999年12月29日被逮捕。

××市人民检察院以被告人杨庆龙、叶进军、李龙犯强奸罪、抢劫罪，向××市中级人民法院提起公诉。

××市中级人民法院经公开审理查明：

1999年11月28日晚10时许，被告人杨庆龙、叶进军、李龙酒后行至其所在市×区人民法院附近时，看到女青年郭××单身一人在前行走，杨庆龙即提议抢劫郭××的财物，并共同尾随郭××至该市龙园宾馆附近，上前将郭××围住。杨庆龙持匕首抵住郭××进行威胁并刺伤郭的左手中指，并抢走郭××的挎包交给李龙。李龙翻包未搜到钱财，叶进军即对郭××进行威胁并提议将郭××带走。随后，叶进军拦得一辆出租车，共同将郭××挟持上车，至×区新建村下车，又共同将郭××带至一菜地温室旁。李龙对郭××强奸一次，叶进军对郭××强奸两次，杨庆龙强奸未成。李龙和叶进军离去后，杨庆龙将郭××挟持到新淮村廖××家，先后对郭实施了三次奸淫，并抢走郭的人民币100元。次日上午，杨庆龙带郭××到诊所包扎左手的伤口后离去，郭××随即到公安机关报案。同年11月30日，杨庆龙、叶进军、李龙分别被公安机关抓获归案。

××市中级人民法院认为，被告人杨庆龙、叶进军、李龙抢劫、强奸女青年郭××的行为，已构成抢劫、强奸罪。杨庆龙归案后能够如实供述犯罪，认罪态度较好，且积极交纳罚金，具有悔罪表现，其辩护人对此所作的辩护意见予以采纳。叶进军首先提起强奸犯意，并两次逼迫被害人口淫后进行强奸，其关于在侦查阶段曾供认犯罪系受刑讯逼供所迫的辩解缺少事实依据，其辩护人关于叶进军在抢劫中系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。李龙在共同抢劫犯罪中行为积极，其辩护人关于其系从犯的辩护意见不能成立。据此，××市中级人民法院于2000年7月19日判决：

1.被告人杨庆龙犯强奸罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元.

2.被告人叶进军犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元；

3.被告人李龙犯强奸罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千元。

宣判后，××市中级人民法院于2000年7月24日分别向被告人杨庆龙、叶进军、李龙和××市人民检察院送达了判决书。杨庆龙、叶进军、李龙均服判不上诉。同年8月1日，××市人民检察院电话通知××市中级人民法院对杨庆龙提出抗诉。同年8月7日，××市人民检察院以杨庆龙强奸犯罪的罪行特别严重，且系累犯，依法应从严惩处为由，签发抗诉书。次日，××市中级人民法院收到落款日期为2000年8月2日的抗诉书。

××省高级人民法院经审理认为：原判认定被告人杨庆龙、叶进军、李龙抢劫、强奸的事实清楚，证据确实、充分。杨庆龙、叶进军、李龙的行为均已构成强奸罪、抢劫罪，应依法惩处。杨庆龙提议抢劫，并持刀刺伤被害人手指，后又挟持被害人到他处轮奸，当晚还单独将被害人挟持到他人住处奸淫三次，并抢走被害人人民币100元，事后还威胁被害人不许报案，犯罪情节严重，且系累犯应依法从重惩处。原判对杨庆龙所犯强奸罪的量刑不当。××市人民检察院的抗诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项之规定，于2000年12月27日判决：

1.维持××市中级人民法院（2000）×刑初字第54号刑事判决中对被告人叶进军、李龙的定罪量刑和对被告人杨庆龙犯抢劫罪的定罪量刑部分；

2.撤销××市中级人民法院（2000）×刑初字第54号刑事判决中对被告人杨庆龙犯强奸罪的定罪量刑部分；

3.原审被告人杨庆龙犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元。

××省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，一审法院判决书送达后，××市人民检察院提出抗诉书时已超过了法定抗诉期限，二审法院受理本案并作出判决违反了法律规定的诉讼程序。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条、第一百八十五条第一款、第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十四条第二款、第二百八十五条第（四）项的规定，于2001年10月18日裁定：

1.撤销××省高级人民法院（2000）×刑终字第467号刑事判决；

2.本案发回××省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

1.检察机关在法定抗诉期限内以口头形式向法院提出抗诉是否有效?

2.检察机关超过法定抗诉期限提出的抗诉书，法院能否受理并作出判决?

三、裁判理由

（一）检察机关在法定抗诉期限内提出的口头抗诉无效

根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事二审案件的提起有两种途径：一是刑事案件的被告人、自诉人和他们的法定代理人不服第一审判决、裁定时，有权提出上诉；二是地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审判决、裁定确有错误时，应当向上一级人民法院提出抗诉。但《刑事诉讼法》对以何种形式行使上诉权和抗诉权作了不同规定。

《刑事诉讼法》第一百八十条第一款规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”《刑事诉讼法》第一百八十四条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。”由此可以看出，法律规定检察机关行使抗诉权与被告人、自诉人和他们的法定代理人行使上诉权在形式上是有明显区别的。1.根据法律规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人不仅可以用书面形式提出上诉，而且可以口头形式提出上诉。这表明被告人、自诉人和他们的法定代理人不服原裁判的，有权向上一级人民法院提出上诉，其上诉既可以是书面形式，也可以是口头形式，即可以任意选择其中一种形式提出上诉。这是行使上诉权的法定方式。2.根据法律规定，检察机关抗诉应当提出抗诉书。所谓抗诉书，应该是指以文字语言的形式组合而成的一种书面法律文书。这表明，检察机关提出抗诉的，只能以书面形式，这是行使抗诉权的法定方式。法律之所以如此规定，是因为考虑到有的被告人、自诉人和他们的法定代理人不具有文字表达能力，为了更好地保护他们的合法权益，法律赋予他们可以口头形式提出上诉，行使上诉权。而检察机关则不存在文字表达障碍。而且，检察机关作为国家公诉机关和法律监督机关，理应对其提出有别于一般当事人的更高要求，以利于体现、维护其法律地位和法律尊严，以及其执法的严肃性。本案的公诉机关××市人民检察院于2000年7月24日收到一审判决书后，于同年8月1日电话通知××市中级人民法院要对被告人杨庆龙强奸、抢劫一案的判决提出抗诉。但直至8月8日才向××市中级人民法院提交抗诉书。由于××市人民检察院在法定的抗诉期限内没有按照法律规定的形式向××市中级人民法院提交抗诉书，故该检察院的抗诉是无效的。

（二）人民法院对人民检察院超过法定抗诉期限提出的无效抗诉应当不予受理

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算”。既然法律明确规定了上诉和抗诉的期限，人民法院、人民检察院和案件的当事人就必须严格执行。××市人民检察院于2000年7月24日收到本案的一审判决书后，应在抗诉期限内决定是否提出抗诉。如决定提出抗诉，应当在抗诉期限内即2000年8月3日前将抗诉书提交××市中级人民法院。××市人民检察院的抗诉书虽然载明的时间为2000年8月2日，但该抗诉书实际上是2000年8月7日签发的，8月8日才送达××市中级人民法院。无论造成该抗诉书载明的时间与签发时间不符是何原因，但其抗诉书已超过法定期限是不可更改的客观事实，应当且只能认定为无效。××省高级人民法院根据无效的抗诉受理本案并作出支持检察机关抗诉的判决，违反了《刑事诉讼法》规定的诉讼程序。最高人民法院以违反诉讼程序为由，依法撤销二审判决并发回重审是正确的。

需要说明的是，最高人民法院撤销××省高级人民法院二审判决，并不涉及检察机关的抗诉理由能否成立，而只是因为该判决违反了法定的诉讼程序。严格执行刑事诉讼法程序是实现实体公正的必要保障，也是司法公正的重要内容。无论是作为国家审判机关的人民法院，还是作为国家公诉机关及法律监督机关的人民检察院，都应严肃认真地行使法律赋予的权力，依法履行职责，纠正忽视甚至违背法定程序的错误认识和做法。

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