▍来源 《刑事审判参考》 总第21集

一、基本案情

被告人曹成金，男，1973年5月27日出生，汉族，中专文化，原系江西省永修县松山纺织器厂子弟小学教师。因涉嫌犯故意杀人罪(未遂)，于2000年11月22日被逮捕。

安徽省铜陵市铜官山区人民检察院以被告人曹成金犯故意杀人罪(未遂)，向铜陵市铜官山区人民法院提起公诉。

被告人曹成金辩称，其没有想过要杀人，掏出枪只是为了吓唬郑林等人，在郑林向其扑去时，其本可以向郑头部开枪，但没有。

曹成金的辩护人提出：公诉机关指控被告人曹成金犯故意杀人罪，定性不准，应定故意伤害罪。

铜陵市铜官山区人民法院经公开审理查明：

被告人曹成金与熊燕原有恋爱关系。2000年4月，两人在广州分手后，曹两次来铜陵市找熊燕，要求其回江西，熊不愿意。2000年11月12日下午1时许，曹携带被其锯短枪管、子弹已上膛的单管猎枪及四发子弹再次来到铜陵市，要求熊燕跟其回家，熊不肯。后熊燕约其朋友郑林、高翔、王琳等人一起在铜陵体育馆二楼台球室与曹成金见面，熊仍表示不愿随曹回江西。当日傍晚，熊燕与郑林等人离开体育馆，曹成金跟随其后，在淮河中路人寿保险公司门前路段，熊燕与郑林等人拦乘出租车欲离去时，曹成金阻拦不成，遂掏出猎枪威逼熊燕、郑林下车。郑林下车后乘曹不备，扑上抢夺曹的猎枪。曹急忙中对着郑林小腿内侧的地面扣动扳机，子弹打破了郑林的长裤，并在郑林的左膝内侧留下3mm×5mm表皮擦伤。后公安人员赶到将已被郑林等人制服的曹成金抓获。

铜陵市铜官山区人民法院根据查证属实的证据所认定的事实，认为被告人曹成金的行为构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，于2001年3月5日判决如下：

1、被告人曹成金犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；

2、没收猎枪一把，子弹四发。

一审判决宣判后，曹成金不服，对犯非法持有枪支、弹药罪不持异议，但以犯罪不属情节严重为由，向铜陵市中级人民法院提出上诉。

铜陵市中级人民法院经审理认为：上诉人曹成金违反枪支管理规定，无证持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。上诉人曹成金在处理与他人的事务时，因不能如愿而持枪进行威胁，并对阻止其非法行为的他人进行射击，造成他人轻微伤的后果，应认定其非法持有枪支、弹药犯罪情节严重。上诉人曹成金关于犯非法持有枪支、弹药罪不属情节严重，并要求宽大处理的辩解和辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2001年4月4日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1、间接故意犯罪是否存在未遂形态?

2、非法持枪在公众场所开枪未造成死、伤后果的，如何定罪处罚?

三、裁判理由

(一)间接故意犯罪不存在未遂形态，被告人曹成金的行为不构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)

刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂的成立一般应具备以下三个特征：第一，行为人已经着手实施犯罪。即行为人开始实施刑法分则规定的犯罪构成要件中具体的犯罪行为。至于行为是否实行完毕，不影响犯罪未遂的成立。第二，没有发生犯罪分子所追求的危害结果。这是区别犯罪未遂与既遂的主要标志。第三，没有发生危害结果是犯罪分子意志以外的原因所致。这一特征将犯罪未遂与犯罪中止区别开来。

由于本案被告人曹成金的行为没有发生死亡或者伤害的严重后果，其行为是否构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)，应取决于这种结果是否由于其意志以外的原因所致。从案件起因上看，被告人曹成金与郑林等人没有利害关系，事先不存在非法剥夺郑林等人生命或者伤害郑林等人的直接故意；在其到铜陵市劝说熊燕随其回江西被拒绝后，掏出非法携带的枪支，现有证据只能证实是为了吓唬郑林等人，不能证实是为了实施故意杀人或者伤害行为；在争夺枪支的过程中，曹成金突然对郑开枪，此行为具有突发性，是一种不计后果的行为，在主观上应认定为是一种间接故意，即对其行为可能造成他人或死亡、或受伤、或者无任何物质损害结果，都是行为人放任心理所包含的内容，并非是单纯地希望发生危害结果。正因为在间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚；造成被害人受伤(轻伤以上)的，应以故意伤害罪定罪处罚；而没有造成人员伤亡，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓“得逞”与否，犯罪未遂也就无从谈起了。因此，对本案被告人曹成金的行为，不能以故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)追究刑事责任。公诉机关指控的罪名不准确，辩护人的辩护意见也不能采纳。

(二)被告人曹成金的行为应认定为非法持有枪支、弹药罪

被告人曹成金的行为依法不构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)，但并非无罪。《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款规定，违反枪支管理规定．非法持有枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。被告人曹成金是不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，其违反枪支管理规定，擅自持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪；曹成金非法携带枪支、弹药进入公共场所，且不计后果，非法开枪，虽未造成他人死、伤的严重后果，亦应认定为“情节严重”。安徽省铜陵市铜官山区人民法院改变起诉指控罪名，以非法持有枪支、弹药罪，判处被告人曹成金五年有期徒刑，铜陵市中级人民法院的裁定维持原判，均是正确的。

另外需要说明的是，2001年5月15日最高人民法院发布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第五条第二款明确了认定非法持有枪支、弹药“情节严重”的五种具体情形，即“(一)非法持有、私藏军用枪支二支以上的；(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；(三)非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；(四)非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；(五)达到本条第一款规定的最低数量标准．并具有造成严重后果等其他恶劣情节的”。虽然该司法解释没有明确将“在公共场所非法开枪”作为认定非法持有枪支、弹药“情节严重”的标准之一，但上述解释第五条第二款第(五)项规定的“…”等其他恶劣情节”，表明除了这五种具体情形外，其他情形可有人民法院根据案件具体情况，依法认定非法持有枪支、弹药情节严重。

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