▍文 金泽刚

▍来源 《刑事审判参考》总第20集

▍作者单位 上海一中院

一、基本案情

被告人张烨，男，1981年12月10日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸、强制猥亵妇女罪，于2000年6月26日被逮捕。

被告人施嘉卫，男，1979年10月25日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸、强制猥亵妇女罪，于2000年6月26日被逮捕。

上海市长宁区人民检察院以被告人张烨、施嘉卫犯强奸罪、强制猥亵妇女罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。

上海市长宁区人民法院经公开审理查明：

2000年5月16日下午，冯某(在逃)纠集张烨、施嘉卫及“新新”(绰号，在逃)等人强行将被害人曹某(女，2l岁)带至某宾馆，进入以施嘉卫名义租用的客房。冯某、张烨、施嘉卫等人使用暴力、威胁等手段，强迫曹某脱光衣服站在床铺上，并令其当众小便和洗澡。嗣后，被告人张烨对曹某实施了奸淫行为，在发现曹某有月经后停止奸淫；被告人施嘉卫见曹某有月经在身，未实施奸淫，而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。之后，冯某接到一电话即带被告人施嘉卫及“新新”外出，由张烨继续看管曹某。约一小时后，冯某及施嘉卫返回客房，张烨和施嘉卫等人又对曹某进行猥亵，直至发泄完性欲。2000年5月24日，施嘉卫在父母的规劝下到公安机关投案。

上海市长宁区人民法院认为：被告人张烨、施嘉卫伙同他人，违背妇女意志，以暴力、胁迫的手段，强行与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪；被告人张烨、施嘉卫又伙同他人，以暴力、威胁等方法强制猥亵妇女，其行为均已构成强制猥亵妇女罪，依法应予两罪并罚。被告人张烨在强奸共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人施嘉卫在被告人张烨实施强奸的过程中，先用语言威逼，后站在一旁，对被害人有精神上的强制作用，系强奸共同犯罪中的从犯；其本人主观上具有奸淫的故意，后自动放弃奸淫意图而未实施奸淫行为，是强奸犯罪中止；其经父母规劝后向公安机关投案，如实供述自己的罪行，应当认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第二款、第二十四条、第五十六条、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十‘九条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，于2000年12月21日判决如下：

1.被告人张烨犯强奸罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年六个月；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；

2.被告人施嘉卫犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年。

一审宣判后，被告人张烨和施嘉卫均不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。张烨上诉提出在强奸过程中，必然会有猥亵行为，故其行为不构成强制猥亵妇女罪。施嘉卫则提出，猥亵行为已包含在强奸犯罪的过程中，因而，一审认定其犯强制猥亵妇女罪不当。检察机关亦提起抗诉，理由是被告人张烨和施嘉卫主观上都具有奸淫被害人的故意。在共同强奸犯罪过程中，被告人张烨对被害人实施了奸淫，被告人施嘉卫实施了暴力、威胁等帮助张烨奸淫的行为。被告人施嘉卫虽未实施奸淫行为，但并没有自动放弃奸淫意图。原判认定被告人施嘉卫属强奸犯罪中止，违背了法律有关犯罪中止的规定，适用法律不当，影响了对被告人的量刑。

上海市第一中级人民法院经审理查明：2000年5月16日下午，上诉人张烨、施嘉卫伙同冯某等人，将被害人曹某强行带至某宾馆客房，其中张烨对曹某实施了奸淫和猥亵行为，施嘉卫帮助张烨实施强奸并且实施了猥亵曹某的行为。

上海市第一中级人民法院认为：上诉人张烨和施嘉卫伙同他人，违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强行与被害人发生性关系并强制猥亵被害人，其行为均分别构成强奸罪和强制猥亵妇女罪，依法均应予两罪并罚。上诉人张烨在强奸共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。上诉人施嘉卫在强奸共同犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人施嘉卫有自首情节，依法可以从轻处罚。施嘉卫的行为不能认定为犯罪中止，其行为具有严重的社会危害性，原判对施嘉卫适用减轻处罚不当，依法应予以改判。检察机关抗诉意见正确，上诉人张烨和施嘉卫的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第二款、第五十六条、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，于2001年3月26日判决如下：

1.驳回上诉人(原审被告人)张烨、施嘉卫之上诉；

2.维持上海市长宁区人民法院(2000)长刑初字第559号刑事判决的第一项，即被告人张烨犯强奸罪判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑六年六个月；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；

3.撤销上海市长宁区人民法院(2000)长刑初字第559号刑事判决第二项，即被告人施嘉卫犯强奸罪判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年；

4.上诉人(原审被告人)施嘉卫犯强奸罪，判处有期徒刑四年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑九年。

二、主要问题

1.二上诉人的行为是触犯一个罪名，还是触犯两个罪名?

一种观点赞同定两个罪，这也是后来为判决采纳的观点。另一种观点认为，张烨与被害人发生性关系时，由于发现被害人有经血，而停止奸淫(未射精)，去卫生间冲洗。在施嘉卫和冯某等人外出重回客房后，张烨又与施嘉卫一起共同强制猥亵被害人，直至性欲得到满足。可见，张烨是在未满足性欲的情况下，中断了奸淫行为，这是其继而猥亵被害人的主要原因。其前后行为是一系列的连续行为，不能因时间的间隔而将它们割裂开来。张烨在主观上是为了发泄性欲，这始终没有变化。所以，可以认为张烨后来实施的猥亵行为是强奸行为的延续，能够为其强奸行为所吸收，而不宜另定强制猥亵妇女罪。

2.上诉人施嘉卫的行为是否成立强奸罪的犯罪中止?

公诉机关主张，两名被告人主观上均具有奸淫目的，客观上张烨实行并完成了强奸行为，施嘉卫在强奸共同犯罪中起到了帮助作用，在其帮助行为实施以后施嘉卫仍未放弃奸淫的犯罪故意，故不属强奸犯罪中止。一审判决对犯罪中止的认定有误，建议二审法院予以纠正。

三、裁判理由

(一)本案中，被告人张烨、施嘉卫的行为分别触犯了强奸和强制猥亵妇女两个罪名，且不存在吸收关系，应予两罪并罚

被告人张烨在对被害人实施奸淫过程中，发现自己下身沾有被害人的经血，遂停止奸淫。至此，张烨的奸淫行为结束。在这一阶段张烨具有奸淫的故意，并且完成了奸淫行为。后来在冯某和施嘉卫重回客房后，张烨与施嘉卫跟被害人同睡一床，并对被害人实施猥亵行为，在这一阶段中张烨具有的是猥亵被害人的故意。

由于两个阶段在时间上有明显的间隔，且被告人张烨前一犯罪故意与后一犯罪故意的内容不同，实施的危害行为也不同，因此原审法院对张烨以强奸罪和强制猥亵妇女罪两罪定性并无不当。被告人施嘉卫提出其猥亵被害人的行为应已包容于强奸行为中。二审查明的事实是，被告人施嘉卫在冯某的纠集下，共同将被害人挟持到宾馆，并在张烨奸淫被害人时采用恶语相威胁，这表明施嘉卫参与了共同强奸曹某的行为，系强奸犯罪的从犯(后文还将对此作进一步论述)；施嘉卫后来在发现曹某身体不适就改变犯意，对被害人实施了猥亵行为，此行为又构成了强制猥亵妇女罪。上诉人施嘉卫出于两个犯罪故意，实施了两个不同的危害行为，依法亦应予以两罪并罚。

罪数的判断标准，国外有多种理论学说，如行为标准说、法益标准说、目的标准说、因果关系标准说、法规标准说、混合标准说等等。我国刑法在分析国外各种学说优劣利弊的基础上，吸收其合理的成分，形成了普遍认可的主客观相统一的犯罪构成标准说。根据这一标准，确定罪数的单复，应该以犯罪构成的个数为依据，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的则为数罪。本案二被告人的犯罪过程主要分为前后两阶段，前一阶段，他们共同实施奸淫曹某的行为，此行为符合强奸罪的犯罪构成，共同构成强奸罪。后一阶段即在施嘉卫等人中途外出回到客房后，张烨和施嘉卫又着手对曹某实施猥亵行为，以发泄其性欲，符合强制猥亵罪的犯罪构成，成立强制猥亵罪。而且，上述一前一后的犯罪行为并不存在被告人所说的相互包容等关系。虽然以上行为侵害的是同一犯罪对象，但这并不能影响其犯罪构成的独立性。在着手强奸前及实行强奸过程中的强制猥亵行为应当为强奸所包容、吸收，是因为这种强制猥亵可以作为强奸罪的预备行为或实行行为中自然可能具有的附随行为来理解，但在共同强奸行为完成后，另起犯意猥亵被害人，就不能被先前的强奸行为所包容吸纳，当然此猥亵行为更不是强奸行为的必然延伸，二者之间不存在吸收或者牵连关系。所以，对被告人的行为应当定两罪，而不是强奸一罪。

需要说明的是，对张烨的行为是否可以作为一个整体的强奸行为来看并不取决于“具有发泄性欲的同一目的”。由于强奸罪构成要件的既遂标准是插入说，而不是性满足说，所以，即使张烨是在中途发现被害人有经血后暂停了奸淫行为，其强奸既遂仍然成立。其后来又对曹某进行强制猥亵，是在强奸既遂后产生新的犯意的基础上实施的新的犯罪行为，又构成了新的犯罪。犯罪过程不同于一般的行为活动过程。犯罪过程是一个法律的概念，是指犯罪从预备到实行再到完成的全过程，而一般的行为过程可以是一个事件发生的全过程，它不是一个法律的概念。就本案而言，如果认为先行强奸已经发泄完性欲情况下，再实行猥亵行为，就以二罪论，而在未发泄完性欲的情况下，再实施猥亵行为就定一罪，显然是有悖刑法理论的。

(二)本案中，施嘉卫的行为不构成共同强奸犯罪中止刑法第24条规定“，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。据此，犯罪中止的构成要件是：一是中止的及时性，即犯罪中止必须发生在犯罪过程中，如果预定的犯罪已经完成，则不存在犯罪中止的问题。如犯罪既遂后自动返还原物、赔偿损害等行为，就不是犯罪中止，而只能作为对行为人从宽的一个量刑情节考虑。二是中止的自动性，即行为人在犯罪过程中放弃犯罪或有效防止犯罪结果的发生，必须是出于本人主观上的自由、自愿，如果是因为行为人意志以外的原因被迫放弃犯罪或因为行为人意志以外的原因阻却犯罪结果的发生，则是犯罪未遂。三是中止的彻底性，即行为人主观上必须是彻底放弃原来的某种犯罪意图，如果行为人仅是基于某种外在的原因客观上暂时放弃实施具体的犯罪行为，而主观上仍保留该犯罪意图，只是等待时机适当时再实行犯罪，那么，其实质是行为人实行犯罪的时机选择问题，不是犯罪中止。换句话说，成立犯罪中止，不仅要求行为人客观上放弃了犯罪行为，而且还要求行为人主观上必须自动、彻底地放弃该犯罪意图。四是中止的有效性，即在犯罪行为实行终了而犯罪结果尚未发生的情况下，要成立犯罪中止，仅消极地停止犯罪行为还不够，行为人还必须采取积极措施有效地防止犯罪结果的发生，倘未能有效地防止犯罪结果发生，则行为人仍不能成立犯罪中止。总之，犯罪中止必须是主客观的统一，主观上行为人必须自动彻底地放弃了犯罪意图，客观上行为人必须放弃了犯罪行为或有效地防止了结果的发生。司法实践中，根据上述规则认定个人单独犯罪的中止问题，一般而言是较容易的。但是共同犯罪不同于单独犯罪，共同犯罪的中止较单独犯罪的中止又复杂些。由于共同犯罪的各个行为之间相互联结，相互补充、利用，形成有机整体，与犯罪结果之间存在着整体上的因果关系，因此，各犯罪人不仅要对本人行为负责，还要对其他共同犯罪人的行为负责。故一般情况下，共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时，还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为，防止犯罪结果的发生。易言之，在共同犯罪的场合，犯罪一经着手，单个的共同犯罪人，仅是消极地自动放弃个人的实行行为，但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为，并有效地防止共同犯罪结果的发生，对共同犯罪结果并不断绝因果关系，就不能构成中止犯，也不能免除其对共同犯罪结果的责任。就本案而言，从客观方面看：被告人施嘉卫先前与其他被告人实施了强迫被害人脱衣服等行为，这表明其参与了张烨共同强奸被害人的犯罪活动，在张烨完成强奸行为后，施嘉卫见曹某身体不适才放弃了继续对曹某实施奸淫的行为。这时，张烨实行强奸、施嘉卫帮助强奸的共同犯罪行为已然完成，共同犯罪结果已经产生，因而也就不存在共同犯罪的中止。从主观方面看：被告人施嘉卫具有明确的强奸故意，且正是在这一主观故意的支配下，帮助张烨实施并完成了强奸行为。施嘉卫虽放弃了实施奸淫行为，但并没有放弃犯罪的意图，而是基于被害人曹某身体的特殊情况，将奸淫的意图转变为猥亵的意图。因此，无论是客观还是主观方面，均不符合犯罪中止的要求。虽然在共同强奸犯罪过程中，施嘉卫所起的作用较小，可以认定为从犯，但不能因此而否定其构成强奸罪。这也就是说，在共同强奸犯罪过程中，随着主犯张烨完成强奸行为，已经成立犯罪既遂，作为从犯的施嘉卫也随之承担既遂犯的责任。

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