▍文 于奎金 包树海

▍来源 《刑事审判参考》总第20集

▍作者单位 内蒙古高院

一、基本案情

被告人王长友，男，1969年6月8日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于1999年5月13日被逮捕。

内蒙古自治区通辽市人民检察院以被告人王长友犯故意伤害罪，向通辽市中级人民法院提起公诉。

通辽市中级人民法院经公开审理查明：

1999年4月16日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王与其妻佟雅琴的名字。王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后(此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉)，同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵人其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明!”王长友闻声停住，方知出错。

通辽市中级人民法院认为，被告人王长友因夜晚发现有人欲非法侵人其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐满顺等人在窗前，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为有一定社会危害性，因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。通辽市人民检察院指控被告人王长友犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十四条的规定，于1999年11月15日判决如下：

被告人王长友犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年，没收其作案工具尖刀一把。

一审宣判后，被告人王长友未上诉。通辽市人民检察院以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：被告人王长友因夜晚发现他人欲非法侵人其住宅之事，即向村干部和当地公安派出所报警，在返回住宅时发现两个人影在其家窗户附近，错误地认为是侵害者，由于其主观想象，将齐满顺事实上并不存在的不法侵害，误认为是已经存在，进而实施了假想的防卫，并致齐满顺死亡.应依法承担过失犯罪的刑事责任。通辽市中级人民法院认定被告人王长友由于对不法侵害的认识错误而导致的假想防卫，造成他人死亡后果发生的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。审判程序合法。通辽市人民检察院提出的抗诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，于2000年1月23日裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

假想防卫致人死亡的行为应如何认定及处理?

三、裁判理由

(一)本案被告人王长友的行为属假想防卫

根据刑法第二十条的规定，只有对正在进行的不法侵害行为才能实施正当防卫。所谓“正在进行的不法侵害”，实际上包括二层意思：一是客观实际存在着真实的侵害，而不是行为人主观想象或者推测的侵害；二是已经着手实施或直接面临的侵害，而不是尚未开始或已经结束了的侵害。如果不法侵害并不真实存在，只是行为人主观上想象或推测认为发生了某种不法侵害，进而对误认的“侵害人”实行了“防卫”行为，这种情形，刑法理论上称之为“假想防卫”。假想防卫不是正当防卫，且多发生在以下二种场合：一是发生在根本不存在不法侵害的场合，如夜间误认为来访的客人为强盗而实行的“防卫”；二是在对不法侵害实行正当防卫的过程中，对在场的与不法侵害无关的人实行“防卫”，如某人正反击他人对其的不法侵害时，对突然介入的与不法侵害无关的人，疑为帮凶而实行的“防卫”。由此，假想防卫有四个基本特征：一是行为人主观上存在着正当防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫；二是防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在；三是防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利，具有社会危害性；四是行为人的防卫错误，产生了危害社会的结果。

需要指出的是，假想防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”，是基于行为人主观想象或推测，但这种主观想象或推测，决不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的客观前提，也就是说，假想防卫人在实行假想防卫时，主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害，是要有一定合理的根据的。本案中，被告人王长友家住位置较偏僻，由于夜间确有人欲非法侵入其住宅的前因发生，被告人是在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测的。因此，当被告人返家时，看见齐满顺等人又在自家院内窗前，基于前因的惊恐，对室内孩子安危的担心，加之案发当晚夜色浓、风沙大，无法认人，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，被告人的“假想”当然有其合乎情理的一面。疑惧中被告人实施的“防卫”行为，完全符合假想防卫的特征，应认定为假想防卫行为。

(二)被告人王长友的假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处假想防卫是过失犯罪还是故意犯罪，是司法实践中必须要搞清楚的一个问题。首先，我们应该对“故意犯罪”有个正确的理解，不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。根据刑法第十四条的规定，故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王长友正是在这种错误认识的基础上，自以为是为了保护本人人身或财产的合法权益而实施的所谓的正当防卫，因此，他主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王长友主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王长友假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果，在客观上虽有一定的社会危害性，但不成立故意杀人或伤害罪，而仅成立“应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的”过失致人死亡罪。因此，一、二审法院变更指控罪名，以过失致人死亡罪对被告人王长友定罪量刑，是正确的。