▍文 贾剑敏

▍来源 《刑事审判参考》总第19集

▍作者单位 河南省高级人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人何肃黄，男，1975年4月19日出生，高中文化，无业，住河南省郑州市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。

被告人杨柯，男，1976年11月4日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。

河南省商丘市梁园区人民检察院以被告人何肃黄、杨柯犯传播淫秽物品牟利罪，向商丘市梁园区人民法院提起公诉。

起诉书指控：1999年7月至11月间，被告人何肃黄、杨柯共同在互联网上利用申请的免费主页空间，分别在商丘、武汉、安阳等信息港和国外的服务器上建立“酷美女国际乐园”、“酷美女”、“六库全书”等色情网站六个，淫秽图片7200余幅、淫秽小说94篇、淫秽小电影二部，并利用上述色情网站为国外公司做广告。二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条之规定，构成传播淫秽物品牟利罪，属共同犯罪，且情节严重。

被告人何肃黄、杨柯辩称：淫秽图片没有7200余幅。他们的辩护人均提出：刑法对利用互联网传播淫秽物品的定罪无明文规定，不应按刑法处理；二被告人没有明显的牟利目的；认定淫秽图片7200余幅与事实不符；二被告人认罪态度较好，应从轻处罚。

商丘市梁园区人民法院经不公开审理查明：

1999年7月至11月间，被告人何肃黄利用被告人杨柯为其提供和自己申请的互联网免费主页空间，在商丘信息港建立“酷美女国际乐园”、在武汉建立“酷美女”、四川青衣江建立“色情艺廊”、在安阳信息港建立“六库全书”四个色情网站。被告人杨珂在商丘信息港和国外的服务器上建立“色情写真图库”和“全球色情引擎”两个色情网站。二被告人共在上述网站中刊载淫秽图片7200余幅、淫秽小说94篇、淫秽小电影二部，并共同对上述网站进行维修、更新。为了牟取非法利益，二被告人利用上述色情网站为国外公司做广告，先后收到汇款519.28美元(未兑付)。

商丘市梁园区人民法院认为：被告人何肃黄、杨柯以牟利为目的，在互联网上传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。检察机关指控的罪名成立。鉴于二被告人认罪态度较好，确有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第七十二条、第六十四条的规定，于2000年9月4日判决如下：

1.被告人何肃黄犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人杨珂犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。

2.违法所得美元五百一十九元二角八分予以追缴，犯罪工具计算机二部、软盘五十张、硬盘一个予以没收。

宣判后，二被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为，能否认定为传播淫秽物品?

2.在互联网上刊载淫秽物品以吸引网民、增加访问人数，赚取广告收入的行为，能否认定为牟利?

3.利用互联网实施的犯罪行为，如何确定地域管辖?

三、裁判理由

(一)在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的，属于传播淫秽物品

根据刑法第三百六十七条第一款的规定“：淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。由于淫秽物品腐蚀人们灵魂，对社会治安也具有极大的破坏作用，为了维护社会治安秩序，加强社会主义精神文明建设，抵制资产阶级腐朽思想的侵蚀，刑法设立了相应的罪名，以惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品的犯罪分子。其中的“传播”淫秽物品，是指以公开、半公开的方式在社会上广为散布或者流传的行为。传统意义上的传播淫秽物品一般表现为播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等形式。随着计算机技术的发展和网络技术的应用，以网络系统为工具的犯罪的出现，淫秽物品的传播行为也呈现出新的特点：一些不法分子出于各种目的，在互联网上建立淫秽网站、网页、提供淫秽站点链接服务，在网上提供淫秽色情信息、淫秽色情行业中介服务、发布淫秽色情广告或者在互联网上刊载淫秽小说、书刊、影片、音像制品、图片等。为了惩治利用互联网实施的犯罪行为，全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)，其第四条第(五)项明确规定：“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。但是，《决定》只是明确在互联网上哪些行为是违法犯罪行为，如果实施，就要承担刑事责任、受到行政处罚或者承担民事责任，没有规定具体罚则，在决定对构成犯罪的行为如何追究刑事责任时，还必须依照刑法的有关规定。

就本案而言，对何肃黄、杨柯在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为的定性，关键在于查明和了解色情网站中的淫秽内容的整个形成过程。从经审理查明的犯罪事实来看，何肃黄、杨柯是在互联网上利用网络服务提供者的免费个人空间设置色情网站，并实施有关淫秽物品犯罪行为。其中，“网络服务提供者”(简称ISP)，是指利用自己掌握的网络技术和硬件设施为各类开放性网络(主要指国际互联网)提供信息传播中介服务的经营者。网络服务提供者类别众多，但大体上可归纳为网上信息经营者和上网服务商。网上信息经营者包括专业网站和综合网站，分别提供商品、专项交易的服务或者信息等。上网服务商则指为用户上网提供电话线等连接服务的经营者。网站设置免费个人空间，向网络用户提供服务器空间，其功能在于给网络用户提供一种能够及时地传输或接受信息的通道。在提供个人专业、网上论坛等个人网络空间的服务方式下，网络服务商仅仅给自己的用户提供了一个网络空间，由用户自行上载信息，发表言论，网络服务商并不为其提供信息，也不对用户上载的信息进行编辑和筛选。因此，色情网站中的淫秽物品内容必须经过网络用户的制作或复制之后才能够予以刊载。至于淫秽物品的最初来源，既可能是网络用户自己制作的，如自行编写淫秽小说，也可能是网络用户从另外的色情网站中下载、剪贴、编辑、加工、复制等而来。本案被告人何肃黄、杨柯在国际互联网上利用申请的免费主页空间，分别在商丘、武汉、安阳等信息港和国外服务器上建立色情网站六个，刊载了淫秽图片7200余幅、小说94篇、小电影2部，以便众多的网络用户来访问，实质上是刑法意义上的传播淫秽物品的行为。

(二)以赚取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品

传播淫秽物品，构成犯罪的，可能同时触犯刑法第三百六十三条第一款和第三百六十四条第一款的规定，分别构成传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。两罪侵犯的客体都是国家对文化市场的管理秩序和良好的社会道德风尚，客观上都是表现为传播淫秽物品，并且都是故意犯罪。但构成传播淫秽物品牟利罪，行为人必须具有牟利目的，没有牟利目的的，不构成传播淫秽物品牟利罪。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(三)项对传播淫秽物品牟利罪的最低构成标准作了规定，即以牟利为目的，“向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的”，不论牟利多少，是否实际获利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；或者传播的人次、场次没有达到这一条件，但行为人通过传播淫秽物品，非法获利五千至一万元以上的，也应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。而不以牟利目的为构成要件的传播淫秽物品罪，以“情节严重”作为罪与非罪的界限，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定：“向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”’，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

本案如何定性，关键在于对被告人何肃黄、杨柯所赚取广告收入能否认定为牟利。从我国互联网的发展现状来看，用户访问网站和网页一般是不支付费用的，网站、网页经营者的主要收入来自于国内外公司支付的广告费用，而广告的多少、广告费用的高低又取决于用户对该网站、网页的访问量。因此，一些网站、网页的经营者为了获取广告收入，采用各种方法以吸引用户，增加访问人数，从而赚取广告收入。也就是说，网站、网页经营者的广告收入，实际上就是其经营所获得的利润。被告人何肃黄、杨柯以获取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品吸引网民、增加访问人数的行为，应当认定为以牟利为目的传播淫秽物品。河南省商丘市梁园区人民法院根据本案的具体情况，以传播淫秽物品牟利罪判处被告人何肃黄有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；判处被告人杨珂有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，是适当的。

(三)利用互联网实施犯罪的地域管辖的确定地域管辖，是指同级人民法院之间对第一审刑事案件的审判权限上的分工。

刑事诉讼法第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”

这就是说，我国刑事案件的地域管辖，实行以犯罪地人民法院管辖为主，以被告人居住地人民法院管辖为辅的原则。所谓犯罪地，是指包括犯罪预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、销赃地等在内的与犯罪直接有关的一切场所；所谓被告人居住地，一般指起诉时被告人的户籍所在地、居所地或工作学习的地方。

利用计算机实施犯罪的地域管辖，原则上也应遵循上述的刑事诉讼法规定。但是，基于通过计算机实施的犯罪的自身特点，确定地域管辖也应有所区别对待。本案中何肃黄、杨柯在国际互联网上利用网络服务提供者的免费主页空间，设置色情网站，刊载淫秽物品，其中，网络服务提供者网站所在地、下载淫秽物品的网站所在地、行为人操作计算机所在地都可以视为犯罪地，原则上这些地区的人民法院都有权管辖。但是，网络服务提供者网站所在地、下载淫秽物品的网站所在地、网络用户上网所在地的众多性(甚至包括国外的)和不确定性，难免出现众多法院都可管辖或者没有法院管辖(国外的网站)的局面。因此，从便于收集证据和审理的角度来看，由行为人操作计算机所在地的人民法院管辖更适宜。本案中何肃黄、杨柯是在郑州家中利用互联网的免费主页空间，链接到国内的一些网站和国外的服务器之上，建立色情网站，因此，本案宜由何肃黄、杨柯居住地，亦即其操作计算机所在地这一犯罪地人民法院管辖。

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