▍文 刘字红 王志勇

▍来源 《刑事审判参考》总第19集

▍作者单位 北京市第一中级人民法院

最高人民法院

一、基本案情

被告人鄂尔古丽·买买提，女，30岁，无业。1998年3月，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元(未规定执行期限，亦未执行)。1999年4月15日，刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2000年6月16日被逮捕。

北京市西城区人民检察院以被告人鄂尔古丽·买买提犯盗窃罪，向西城区人民法院提起公诉。

西城区人民法院经公开审理查明：

2000年5月20日12时许，被告人鄂尔古丽·买买提在北京动物园售票处前，乘被害人伊利亚·扎卡(阿尔巴尼亚人)不备之机，从伊利亚·扎卡的左裤兜内窃得人民币1100元。后被抓获。

西城区人民法院认为：被告人鄂尔古丽·买买提以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大钱财的行为，侵犯了他人所有的合法财产权利，已构成盗窃罪。被告人鄂尔古丽·买买提系累犯，应从重处罚，并属具有严重情节。鉴于被告人鄂尔古丽·买买提认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第(三)项的规定，于2000年10月19日判决如下：

被告人鄂尔古丽·买买提犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，与前罪没有执行的罚金人民币一千元并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。

宣判后，鄂尔古丽·买买提没有上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.主刑执行完毕附加刑罚金未执行前又犯新罪的，是否构成累犯?

本案在处理过程中，对于被告人鄂尔古丽·买买提因犯盗窃罪在主刑执行完毕以后、附加刑未执行以前，又在五年以内犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为，能否认定为累犯，存在分歧：

一种意见认为，根据刑法第六十五条第一款的规定“：刑罚执行完毕或者赦免以后”犯罪，是构成累犯的必要条件。刑法第三十二条明确规定：“刑罚分为主刑和附加刑”。本案被告人鄂尔古丽·买买提在附加刑未执行完毕以前犯罪，不应认定为累犯。

另一种意见认为，由于行为人主刑执行完毕后，在附加刑执行期间再故意犯罪，其主观恶性应大于在附加刑执行完毕以后再犯新罪，既然刑法第六十九条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚”，如将“刑罚执行完毕”理解为包括主刑和附加刑，那么对于主刑执行完毕后，附加刑执行期间再犯新罪的，不能认定为累犯而从重处罚；同时，由于主刑已执行完毕，也不能在主刑上对行为人实行数罪并罚，这显然不符合立法本意。因此，“刑罚执行完毕”中的“刑罚”仅指主刑，对被告人鄂尔古丽·买买提应认定为累犯。

2.前罪未执行的罚金在新罪判决时能否适用并罚制度?

对被告人鄂尔古丽·买买提未执行的罚金刑，在新罪判决时，是否并罚，也有两种意见：

一种意见认为，根据刑法第三十二条的规定，“刑罚”包括主刑和附加刑，前罪判处的附加刑没有执行完毕，又犯新罪的，应依照刑法第七十一条的规定并罚。1994年5月16日最高人民法院颁布的《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》已对此予以肯定。

另一种意见认为，从刑法第六十九条至第七十一条的规定来看，刑法第六十九条明确规定“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍应执行”；第七十条则明确将“刑罚”与“刑期”联系在一起，因此，数罪并罚制度中的“刑罚”应是指主刑，不包括附加刑。同时，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条规定，罚金应在判决生效以后的三个月内执行完毕，超过三个月未执行的，责任不完全在犯罪分子，依法视为执行完毕。因此，前罪未执行的罚金在新罪判决时不需要适用并罚制度。

三、裁判理由

(一)被告人鄂尔古丽·买买提在有期徒刑执行完毕以后、附加刑未执行前，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。

累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。我国刑法上有一般累犯和特别累犯之分。根据刑法第六十五条的规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的构成除必须具备“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯”这一时间条件和前后罪都是故意犯罪这一主观条件外，还必须具备前罪被判处的刑罚与后罪应当判处的刑罚都是“有期徒刑以上刑罚”这一刑种条件。没有这一条件或者具备这一条件而该刑罚没有执行完毕的，均不能构成累犯。因此，刑法第六十五条中规定的“刑罚”应当理解为是指“有期徒刑以上刑罚”，不能扩大理解为包括“主刑和附加刑”。被告人鄂尔古丽·买买提因犯盗窃罪于1998年3月被人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，在有期徒刑执行完毕以后、附加刑未执行以前，又于2000年5月犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，符合刑法规定的累犯构成条件，应当认定为累犯。

(二)前罪未执行的罚金在后罪判决时应当并罚罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑的一种。根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条规定，罚金应在判决生效以后的三个月内执行完毕。但由于罚金的执行受到犯罪分子本人的经济情况、缴纳罚金的主观态度以及人民法院执行的力度等方面的影响，在司法解释规定的期限内，罚金刑未能执行的情况是客观存在的。只要罚金未执行，从数罪并罚、前罪刑罚执行情况的角度看，就不能视为“刑罚执行完毕”。因此，对于犯罪分子在主刑执行完毕以后，附加罚金刑未执行完毕以前又犯新罪的，应当根据刑法第七十一条的规定，将前罪没有执行的罚金刑与后罪所判处的刑罚并罚。如果后罪也判处了罚金刑，应根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条规定：“将所判处的罚金数额相加，执行总和数额”。其理由是：

首先，根据刑法第五十三条的规定，罚金的执行有以下五种方式：(1)一次缴纳，即“在判决指定的期限内”，命令犯罪人一次性地将判决所确定的罚金额全部缴清。(2)分期缴纳，即“在判决指定的期限内”，命令犯罪人分数次将判决所确定的罚金额全部缴清。(3)强制缴纳，即采取强制执行措施，迫使犯罪分子缴纳判决所确定的罚金数额。(4)随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的犯罪人，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时强制犯罪分子缴纳。(5)减免缴纳，即由人民法院依法酌情减少或者免除犯罪分子应缴纳的罚金数额的一种罚金执行方式。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条规定的罚金刑应当在判决发生法律效力后三个月内执行完毕，仅是指上述执行方式中一次缴纳和分期缴纳完毕这两种方式。

其次，根据刑法第五十三条规定，对于判决以后，罚金没有执行完毕的，只要犯罪分子不具备“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”，可依法减免这一条件的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以被执行的财产，都应当随时追缴。

再次，虽然附加刑既可以独立适用，又可以附加适用，但附加刑是从刑，是补充、增强主刑适用效果的刑罚种类。由附加刑的属性所决定，数罪中被判处的附加刑既不能被主刑所吸收，不同种附加刑之间一般也不能相互吸收，否则会使刑法对某种犯罪专门规定附加刑的意义丧失。同理，因不同种刑罚之间无可比性，附加刑与主刑之间，不同种附加刑之间也不能采用限制加重原则合并处罚。因此，刑法第六十九条第二款规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

最后，参照1994年5月16日最高人民法院颁布的《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》的规定，对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。这一规定的精神对于附加罚金刑也应同样适用。

综上，我们认为，数罪并罚制度中的“刑罚”包括主刑和附加刑，只要行为人所犯的后罪是在前罪被判处的刑罚，包括主刑和附加刑执行完毕之前的，在对后罪作出判决时，均应适用数罪并罚制度；只有行为人所犯的后罪是在前罪被判处的所有刑罚，包括主刑和附加刑都执行完毕之后，对后罪判决时才不适用数罪并罚制度。本案被告人鄂尔古丽·买买提在原判有期徒刑执行完毕以后，附加罚金刑未执行以前，又犯新罪，对其未执行的罚金，应当在对作出新罪判决时予以并罚。

---