任惠华

西南政法大学教授，主要研究方向为侦查学，证据调查。

【摘要】毒品犯罪是严重刑事犯罪，我国刑法规定了该类犯罪的最高法定刑为死刑。调研表明，公安机关、检察机关、人民法院对毒品犯罪中死刑的适用存在着诸多的认识分歧和执法冲突，主要表现在毒品犯罪中死刑适用的理念、适用的数量标准、适用的证据标准、及立即执行和死刑缓期两年执行的适用界限及相关毒品犯罪是否适用死刑等方面。

【关键字】毒品犯罪；死刑；适用标准；情节；证据

▍文 任惠华

▍来源《甘肃政法学院学报》

一、公检法对毒品犯罪死刑适用的理念认识不一致

对毒品犯罪死刑适用的理念直接影响着毒品犯罪的死刑适用率和死刑适用标准，进而也在一定程度上影响对毒品犯罪的打击震慑效果。司法实践中，公检法对毒品犯罪死刑适用的理念认识不一致主要表现在两个方面：

（一）对毒品犯罪死刑适用的社会效果和法律效果的关系上认识不一致

公安机关认为，随着死刑的逐步慎用，一些地方法院在“死刑率”指标的压力下，对重大毒品犯罪案件的法律裁处过于宽松，死刑标准不断提高，致使死刑判决率畸低，对突出毒品犯罪的遏制作用大幅度削弱，严重影。向了打击毒品犯罪的社会效果。

检察机关和法院认为，毒品犯罪死刑的适用应当顺应死刑轻缓化的世界潮流，严格毒品犯罪死刑适用的证据标准，逐步降低毒品案件的死刑适用率，充分体现控制死刑的现代法治要求。与检察机关和法院的这种认识相呼应，部分学者和司法实务人员还认为，毒品犯罪属于无被害人的犯罪，也是典型的非暴力犯罪，因此，毒品犯罪并非“最严重的犯罪”，对毒品犯罪的死刑适用应严格限制直至废止。

在毒品犯罪死刑适用的效果上，公安机关更注重社会效果，但检察机关和法院，尤其是法院更偏重其法律意义。究其原因，主要是对毒品犯罪中宽严相济的刑事政策的理解和把握不一致，以及公安机关和检察机关、法院的认识视角和思维习惯的差异。公安机关处在禁毒工作的第一线，比较多地从毒品犯罪的严重社会危害性、犯罪态势的严峻性、侦查防控的困难性等强调对毒品犯罪要实施严打，保持高压态势。而检察机关和法院则认为，毒品犯罪是严重犯罪，对符合判处死刑条件的，要坚决依法判处死刑，但对其适用应站在战略的高度，纳入刑事司法死刑适用的整体格局中，顺应限制死刑的世界潮流，严格程序和标准，慎用死刑。

我们认为，毒品犯罪中死刑的适用应充分考虑法律效果和社会效果的统一。一方面，要顺应控制死刑的世界趋势和法治要求，充分体现宽严相济的刑事政策的内涵，对毒品犯罪限制和慎用死刑，将死刑适用指向毒品购销结构中的中高层和核心角色，而底层人员和从属角色应获得宽缓的处理。同时，可以扩大传统刑法制度（如坦白、自首、立功等）的适用余地和罚金刑的作用，缩减毒品犯罪死刑的适用空间；另一方面，为了遏制毒品犯罪的严峻态势，考虑到现实的国情民意基础，对符合死刑条件的罪行及极其严重的毒品犯罪要坚决适用死刑，突出毒品犯罪的打击重点，适用死刑依法严惩罪行极其严重的毒枭、职业罪犯二再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子。

（二）对死刑对毒品犯罪的威慑力的认识存在分歧

公安机关认为，死刑对毒品犯罪的打击震慑效果非常突出。但是近年来，正是由于法院对重大毒品犯罪案件的法律裁处过于宽松，死刑标准从原来内部掌握的500克、1000克提高至万克甚至更多，对少数民族、外籍人员等类型的被告人死刑标准更是宽泛，有的甚至要求海洛因等主要毒品在2公斤以上，致使死刑判决率畸低，死刑对毒品犯罪的遏制作用大幅度削弱。重庆市公安禁毒部门就认为，死刑是打击毒品犯罪、遏制毒品蔓延的重要武器之一，对于促进社会的和谐发展具有重大的现实意义和深远的历史意义。

检察机关和法院虽然也认为死刑对毒品犯罪有重要的威慑和遏制作用，部分地区毒品案件的死刑适用率还在逐年上升，但统计表明，毒品案件的收案数也在逐年上升，大要案频出，因此，死刑对毒品犯罪的打击震慑效果是有限的，“严格控制并慎重适用死刑”的刑事司法政策在毒品案件的死刑适用上应严格执行。如广东省法院系统2011年至2013年的毒品犯罪的死刑适用率分别为8.98％、10.49％和13.86％，呈逐年上升趋势，但他们认为，但单靠死刑肯定不能遏制毒品犯罪的上升势头。

死刑对毒品案件的震慑和遏制作用的认识分歧的焦点在于毒品案件中死刑适用数量的下降、比例的降低和标准的提升是否是当前毒品犯罪泛滥的根本原因或主要原因。贵州省遵义市公安禁毒部门的统计数据表明，2011年办理的贩卖海洛因或甲基苯丙胺50克以上或者其它毒品数量大的案件41件，移送起诉37件，起诉犯罪嫌疑人51人。2012年破获58件，移送起诉63人，起诉犯罪嫌疑人129人。2013年破获63件，移送起诉63件，起诉犯罪嫌疑人124人。这些犯罪嫌疑人中被判处有期徒刑15年以上的72人，占起诉犯罪嫌疑人总数（304人）的23.68％；判决无期徒刑的22人，占起诉总数（304人）的7.23％；判处死缓的3人，占起诉总数的0.98％；判处死刑4人，占起诉总数的1.31％。他们认为，数据分析表明，打击毒品犯罪力度弱化，对毒品犯罪没有起到有效的震慑作用，从而造成遵义市贩毒案件、贩毒人员、吸毒人员等每年越打越多、案件越打越大、越打越难、贩毒分子越打越精、任务越打越重，民警看不到禁绝毒品的时间和希望。

统计分析表明，死刑对遏制毒品犯罪，尤其是严重毒品犯罪有着十分重要的作用，对严重毒品犯罪适用死刑也是十分必要的。但应客观认识死刑对毒品犯罪的有限作用，死刑并不是遏制毒品犯罪的唯一因素和根本方法。毒品犯罪的泛滥与死刑的轻缓化有一定的关联，但是多种因素共同作用的结果，严格限制与减少毒品犯罪的死刑适用，并不会对毒品犯罪的发生产生显著的影响。要认真研究死刑对毒品犯罪的威慑作用，充分发挥死刑对最严重的毒品犯罪的遏制意义。

二、公检法对毒品犯罪死刑的适用标准认不一致

对毒品犯罪死刑适用标准体现了法律的权威性、统一性及专业性。调研表明，各地死刑适用标准不一，甚至出现比较大的差异，导致毒品数额、犯罪情节等基本一致的毒品犯罪案件在不同省市是否适用死刑的结论不一样，甚至同一案件在中级人民法院、高级人民法院审理及最高人民法院复核时，是否适用死刑的意见都不相同。这种状况在一定程度上有失刑罚的公平和正义，也可能对不同地域间的毒品犯罪分子形成一定的聚集或驱赶作用，增加了毒品犯罪的扩散和影响。

对毒品犯罪死刑的适用标准的认识分歧和执法冲突主要体现在以下几个方面：

（一）对毒品犯罪中死刑适用的数量标准存在认识分歧和执法冲突

刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品可处死刑的第一种情形就是“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其它毒品数量大的”，可见，数量标准是毒品犯罪死刑适用的首要标准。调研表明，毒品犯罪中死刑适用的数量标准的认识分歧和执法冲突主要表现在不同历史时期的不统一、不同地区间的不统一和具体案件间的不统一。

一是不同历史时期的不统一。一九九七年刑法出台之际，走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺五十克判决死刑的案例并不少见。此后，由于毒情的不断泛滥，各地法院掌握的毒品案件的毒品数量标准不断提高，先后从50克提高到100克、200克、500克，个别毒情严重的地区后来又提高到1000克、2000克。近些年来，法院严控死刑，各地反映死刑的数量标准已从原来的内部掌握的500克、1000克、2000克提高到万克甚至更多。不同历史时期毒品犯罪死刑适用的数量标准的不统一严重影响了法律的公正性和公信力。

二是不同地区间的不统一。各地毒情不一样，不同数量的毒品在来源地、过境地、集散地、消费地的危害程度不一样，加之不同地区对毒品犯罪的危害程度的认识和重视程度的差异，造成了不同地区毒品犯罪死刑适用的数量标准的不统一，在毒品犯罪高发地区，死刑适用的毒品数量较高，而其它地区则数量标准较低。例如，云南省贩卖毒品绝对死刑标准为300克（折算成海洛因），贵州省为150克，而在广东，走私、贩卖、制造海洛因、甲基苯丙胺1000克（其它毒品以相当量计算）以上，运输1500克以上，没有从轻处罚情节的，一般可以判处死刑。在广东省中山市，毒品数量要300克（折算成海洛因）以上甚至1000克，并且具有从重情节才能判处死刑。当前，由于各省毒品犯罪死刑适用的数量标准不统一，死刑适用对毒品的震慑力不够，对不同地区毒品犯罪分子形成一定的驱赶和聚合作用，导致毒品犯罪死刑适用的数量标准越高的地区毒情越来越严重。

三是具体案件间的不统一。即便是在同一地区，相同数量、相同情节的毒品案件，在死刑适用上也不统一。重庆市公安局禁毒部门提供的材料也表明，甚至同一案件在中级人民法院、高级人民法院审理以及最高人民法院复核时，是否适用死刑的意见也不一致。

关于毒品犯罪死刑适用的数量标准，刑法只有原则性的规定，对“其它毒品数量大”也只有在最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月18日发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干意见》中有原则规定。由于不同历史时期、不同地区的毒品犯罪形势的差异，也由于不同层次的司法机关对毒品犯罪死刑适用数量标准认识和把握的差异，加之不同的审判人员的经历、经验、业务素质等的不同，毒品犯罪死刑适用数量标准的差异也就不足为奇。

为了体现司法的公正和公信，尽量缩小地区间毒品犯罪死刑适用的数量标准，建议最高人民法院或各地高级人民法院在出台死刑案件量刑指导意见时，对毒品犯罪死刑的适用作出详细规定，在考虑不同地区毒情形势和禁毒工作状况的基础上，逐步形成一个有一定幅度但又相对统一的毒品犯罪死刑数量标准，以最大限度地实现毒品犯罪案件死刑适用时在毒品数量上的相对平衡。

（二）对毒品犯罪死刑适用的情节标准也存在一定的认识分歧和执法冲突

刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品可处死刑的第（二）、（三）、（四）、（五）项都可视为情节标准，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中也规定了常见的量刑情节，毒品犯罪中的相关情节就成为了毒品犯罪死刑适用的重要标准。

虽然法律法规对毒品犯罪死刑适用的数量标准和情节标准是并列规定的，在适用死刑时并不要求二者同时具备，但在司法实践中，各地毒品案件适用死刑采取的基本上是数量加情节的标准。也就是说，毒品数量是毒品犯罪案件死刑适用的重要情节，但不是唯一情节。人民法院在对被告人决定是否适用死刑时，往往综合考虑毒品数量、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性、犯罪的其它情节以及毒品犯罪形势等各种因素，区别对待。检法在毒品犯罪案件死刑适用时不仅关注数量情节，也关注法定量刑和酌定量刑情节；不仅关注从重量刑情节，也关注从轻量刑情节。如广东省死刑案件的毒品数量或折后数量达到走私、贩卖、制造海洛因、甲基苯丙胺1000克（其它毒品以相当量折算）以上、运输1500克以上，没有从轻处罚情节的，一般可以判处死刑，但具有自首、立功、特情引诱等从轻处罚情节，足以从轻处罚的，可以不判处死刑；走私、贩卖、制造海洛因、甲基苯丙胺600克以上、运输1000克以上，并具有累犯、再犯或者利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或向未成年人出售毒品等五种从重处罚情节的，可以判处死刑。

公安机关在办案过程中，除了特别重视毒品的数量外，更关注从重和加重处罚的情节，法院对毒品案件的死刑适用的情节标准要尽可能统一，更要考虑严峻的毒情形势。贵州省遵义市公安禁毒部门认为，法院在量刑上适用死刑力度不够，对判处死刑要求过高，尤其是对贩毒的数量、情节、危害后果等判决执行标准不统一，过于笼统，幅度较大，不便于办案民警、法官等具体操作和应用。重庆市南岸区公安禁毒部门也认为，要结合毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需求，恰当地把握毒品犯罪的死刑标准。对毒品犯罪分子进行死刑适用时，要综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、犯罪嫌疑人的主观恶性、人身危险性及本地禁毒形势等因素。

我们认为，各地在毒品案件死刑适用中掌握的数量加情节的标准能够适应实际需要，发挥了应有的功能。建议对特殊情形的毒品犯罪分子，如毒品犯罪分子集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的，要坚决判处死刑；对达到了实际掌握的死刑数量标准，但具有特定情节的毒品犯罪分子，如毒品犯罪再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节，具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，在戒毒监管场所贩毒，及工作人员利用职务便利实施毒品犯罪，或者职业犯、惯犯、主犯等情节的，要依法判处死刑；对使用技术侦查手段获得重要证据或者利用特情实施诱惑侦查的毒品犯罪案件，在排除犯意诱惑和数量诱惑的前提下，达到毒品犯罪案件死刑适用标准的，应当依法对毒品犯罪分子判处死刑；对运输毒品案件、新类型、混合型毒品案件及毒品共同犯罪以及上、下家之间的死刑适用的情节标准要进一步细化。

三、公检法对毒品犯罪死刑适用的证据标准存在分歧

死刑是最严厉的刑罚，因此，应适用最严格的证明标准，排除一切合理的怀疑。司法实践中，对毒品犯罪死刑适用的证明标准的认识分歧主要体现在证据规格和证据资格上。

（一）对毒品案件死刑适用的证据规格标准上存在一定认识分歧

由于毒品犯罪的隐蔽性，毒品犯罪的侦查取证工作十分艰难。公安机关在取证上往往沿用以前的标准，认为毒品犯罪的证据规格要求可以低于其它犯罪。因此，在可能判处死刑的毒品案件的证据收集时，往往只注重言词证据的收集，不注意客观证据的收集；只注意有罪和罪重证据的收集，不注意无罪和罪轻证据的收集。而检察院、法院在审查、审理毒品犯罪案件时，坚持确实、充分的证据标准，不能迁就公安机关的证据标准，导致一些可能判处死刑的案件，公安机关认为证据充分，而法院却只能降格判处无期徒刑或有期徒刑。另一方面，公安机关往往倾向于数量决定毒品犯罪被告人的刑罚，而法院在毒品案件是否适用死刑时，除了考虑毒品的数量外，还会考虑被告人在共同犯罪中的地位、作用，与同案人的量刑均衡、有无上下家、被告人的人身危险性、毒品形态、含量、有无流入社会等综合因素。另外，法院在办理有可能判处死刑的毒品犯罪案件时，有时会提出补查补证的要求，但得不到公安机关和检察机关的足够重视，能按要求补回证据的很少。大多数时候公安机关都以查不清或无法查回应。

鉴于公检法机关在毒品案件死刑的适用的证据标准方面存在一定的分歧，建议公检法三家联合制定一个关于办理毒品案件的工作指引，对于毒品犯罪案件，尤其是可能判处死刑的毒品犯罪案件如何收集证据、收集哪些证据、取证的程序、证据的审查认定等问题作出规定，形成统一的证据标准，促进公检法工作的衔接。广东省惠州市公检法机关由惠州市中级人民法院牵头，制定了一个关于办理毒品案件的工作指引，进行了有益的尝试，具有一定的借鉴意义。

（二）对毒品案件死刑适用中关于秘密侦查所获取的材料的证据资格和使用程序存在分歧

毒品案件中的秘密侦查主要包括技术侦查和特情侦查，特别是可能判处死刑的一些重大毒品犯罪案件，一般都会运用技术侦查手段获取证据材料或运用特情诱惑破案。在新刑事诉讼法实施前，这些秘密侦查措施及其所获得的相关能证明犯罪的材料一般出于保密的需要不会进入检察院的审查起诉和法院的法庭审理程序。由于新刑事诉讼法确认了技术侦查、隐匿身份的侦查和控制下交付等取证措施的属性，因此，在毒品犯罪案件死刑适用时，这些秘密侦查所获取的材料的证据资格和获取及使用程序自然就成了公检法机关关注和争议的焦点。

一是通过技侦手段所获取的材料如何在毒品犯罪死刑适用中使用。尽管刑事诉讼法规定通过技侦手段取得的材料可以作为证据使用，但没有规定具体的使用程序。实践中，公安机关往往是通过情况说明的形式完成转化，而且说明中通常只简单标明“通过技术侦查手段”锁定犯罪嫌疑人。若想进一步了解技术侦查手段的细节和原理，公安机关一般不愿意提供。对于检察院和法院来说，公安机关锁定犯罪嫌疑人的经过是审判案件的基础，尤其是死刑案件，侦破经过是否自然、合理直接影响对被告人的最终处罚。因此，检察院和法院对于通过技侦手段锁定犯罪嫌疑人的案件特别慎重，希望能了解更多的细节以增强内心确信，排除合理怀疑；另一方面，对于有些可能判处死刑的毒品案件来说，技侦手段获取的证据材料更是定案的关键，如有的案件技侦部门已了解到了被告人之间有商量贩毒的故意，但就是不愿意提交相关的录音、录像材料或转换成书面证据材料，而被告人往往口供不稳定甚至不供述，认定其主观故意方面的证据不足，只能判处死缓或无期徒刑、有期徒刑。

二是使用特情破案的相关情况如何在毒品犯罪死刑适用中使用。检察院和法院都认为，公安机关使用特情是侦破毒品案件，特别是重特大毒品案件的重要手段，这对毒品案件的被告人的定罪量刑甚至罪与非罪都有关键意义，在审查起诉和审判阶段都应如实向检察院、法院说明情况。司法实践中，公安机关一般不会主动说明情况，主要靠检察员、法官以及辩护人员凭借办案经验通过阅卷，在公安机关出具的“抓获经过”中发现有“经群众举报”这一模糊的词语，发现案件可能有特情人员引诱。而在核实时，公安机关常常以涉及侦查秘密为由拒绝说明情况。此时法院无法排除合理怀疑，对一些可能判处死刑的案件按照有利于被告人的原则降格作出非死刑判决。

毒品犯罪秘密侦查的适度公开不仅是诉讼的基本要求，也是公安机关在新的刑事诉讼法背景下的必然选择，尤其是毒品犯罪案件的死刑适用时，秘密侦查措施所获取的材料必须接受检察院审查起诉和法院审理判决的检验。必须克服公检法三机关在处理毒品案件中各自为政，按照自己的标准和经验进行毒品案件的侦查、起诉和审判工作，加强沟通和交流，对秘密侦查获取证据的程序、形式、审查等形成共识，如公安机关向检察院、法院移送秘密侦查工作卷宗，在检察院和法院建立公安机关特情人员备案制度。在毒品案件死刑适用时，对于技术侦查收集到的证据材料，尤其是关键性的证据材料，应当通过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序予以核实。

（三）对毒品案件死刑适用时的毒品含量鉴定的证明意义和相关程序存在分歧

最高法院大连会议纪要规定，对于可能判处死刑的案件，应当作含量鉴定。而刑法第三百五十七条第二款又规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

关于毒品含量是否折算，相关立法规定由折算到不折算的演进体现了对毒品犯罪打击力度的进一步加大。1994年《最高人民法院关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十九条规定：海洛因的含量在25％以上的可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25％的，应当折合成含量为25％的海洛因计算数量。由于毒品的纯度高度与其社会危害性直接关联，而死刑的适用对象是“罪行极其严重”的犯罪分子，为体现“严格控制并慎重适用死刑”的刑事司法政策，2008年1月“两高一部”颁发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条又明确规定：可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。但对种类繁多、毒性大小不同的毒品予以科学的分类折算，并据此给毒品犯罪人较为准确的刑罚的确是个难题。2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：对于查获的毒品证明有大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时酌情考虑。一般来说，毒品的纯度越高，其毒性越大，也说明涉及的行为人更接近毒品的源头，更可能是毒枭或者是毒品流转链条中的上层，因此，同样贩卖50克海洛因，不同的含量所反映的社会危害性可能会有较大的差别。在可能判处死刑的案件中，这种“酌情考虑”是否公平、合理，值得商榷。

至于毒品含量鉴定的相关程序，公安机关和检察院、法院也存在一定的分歧。在重庆市公安禁毒部门的调研表明，有部分基层检察院为了保险起见，对所有毒品数量超过50克的犯罪案件，均要求作定量分析。由此产生示范效应，更多的基层检察员和公安基层办案单位为了保险起见，也纷纷要求作定量分析，毒品含量鉴定工作陷入混乱无序状态。对于在同一处发现的包装、性状、颜色完全一致的多包、多粒毒品，采取抽样做定性定量分析，还是全部做定性定量分析，抽样的比例、标准如何？目前均无统一标准。另外，关于毒品检材如何规范提取、封存和送检，公安机关和检察机关认识也不统一。正是由于这些环节存在的问题，往往容易导致毒品这一关键证据存在瑕疵，影响案件的批捕、起诉和审判工作。

我们认为，应当对毒品含量的量刑意义作出进一步明确的规定。尤其是可能判处死刑的毒品犯罪案件中，应根据毒品的具体特性和个案情形，对于已达到判处死刑的数量标准，但含量极低的毒品犯罪分子判处死缓或减轻判处无期徒刑、有期徒刑。同时，建议公安部、最高人民法院、最高人民检察院对毒品鉴定，尤其是毒品含量鉴定联合出台相关规定，规范毒品收缴、封存、称量、检材提取及送检工作。

四、对毒品犯罪案件死刑适用中死刑立即执行和死刑缓期两年执行界限的把握存在一定的分歧

毒品犯罪案件中的死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑，同时宣告缓期两年执行。毒品犯罪分子是否罪行极其严重，是否必须立即执行死刑，自由裁量的空间大，实践中难以把握。

（一）对只判处死缓，未被判处或核准死刑立即执行的毒品犯罪案件的在取证程序和犯罪事实方面存在分歧

实践中未被中级人民法院判处死刑立即执行、未被最高人民法院核准死刑立即执行的毒品犯罪案件在事实和取证程序上，公检法的主要分歧包括：一是证据是否不够充分，案情是否不够明了。如特情和控制下交付的细节，法院无法掌握，技术侦查的材料不够明显，案情线索不够清晰等。二是侦查取证程序是否存在瑕疵，导致量刑降格处理或无法被最高人民法院核准。三是案件由于上线未抓而是否事实不清、主从犯是否不易区分。四是侦查过程中是否存在引诱的情况。如特情引诱的毒品犯罪案件的被告人是否适用死刑立即执行，各地的认识和做法都不一样。公安机关普遍认为，由于毒品犯罪案件的特殊性，特情引诱作为隐匿身份侦查的重要形式是破获案件、获取证据的主要手段。只有毒品犯罪嫌疑人有毒品犯罪的主观故意，特情引诱行为就是正当的、合理的。检察院和法院对特情引诱的毒品犯罪分子是否可以判处死刑立即执行也有不同的认识和做法。

出现此种情形的主要原因是相关法律法规和司法解释对毒品犯罪案件的死刑立即执行和死刑缓期两年执行没有制定相关的标准，不同法院的法官的素质、经验以及对毒品犯罪死刑适用在认识上也存在差异。

如何准确把握毒品犯罪死刑适用中“死刑立即执行”与“死刑缓期两年执行”的界限标准。我们认为，要继续坚持“严打”与“慎用死刑”、“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策和数量加情节的量刑标准，在现有刑罚体系下，尽快制定出台司法解释，统一毒品犯罪死刑适用的标准，同时辅以典型案例加以示范。适用标准可针对当前毒品犯罪在死刑适用中出现或可能出现的各种情况，充分考虑不同档次的毒品数量结合不同的犯罪情节，尽可能全面地作出规定。最好是考虑在不同的前提下，采用列举式的办法明确界定毒品犯罪适用“死刑立即执行”和“死刑缓期两年执行”的各种条件。

（二）对“主观明知”适用推定的毒品犯罪案件是否适用死刑立即执行存在认识上的分歧

根据司法解释规定，办理毒品犯罪案件运用“推定”认定主观“明知”，“两高一部”于2007年12月26日颁发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》及2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中的相关规定，即“毒品犯罪中，判断被，告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式，毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”。由于推定规则是根据一定的客观事实，通过经验法则和逻辑推理来认定某些待证事实的成立，具有盖然性，与无罪推定及举证责任的分配存在一定程度的背离，且从根本上是一种不利于刑事被告人的定罪机制，因此，部分法院在毒品犯罪案件死刑适用时运用推定证明主观明知时，往往选择死刑缓期两年执行的判决。

也有部分法院对被告人主观方面的证明适用推定时，也选择了适用死刑立即执行的判决。如广州市中级人民法院办理的一宗贩卖毒品案件，被告人只承认购买毒品用于自己吸食，也没有其它证据证明其有向他人贩卖毒品，而现场查获的毒品数量又远远高于广东省确定的死刑数量标准。广州中院认为该被告人在短期内连续购进大量毒品用于自己吸食不符合常理，推定其有贩卖毒品的故意，对其以贩卖毒品罪判处死刑立即执行，最高人民法院亦以核准。

我们认为，由于推定明知不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实和待证事实之间的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，有可能出现例外情况，因此，在毒品犯罪案件死刑适用时运用推定确定明知时要十分慎重，尤其是在被告人作出较为合理的解释时。

（三）对毒品犯罪适用死缓时的条件“不是必须立即执行”的理解存在认识上的分歧

毒品犯罪案件死缓的前提条件是罪该判处死刑但“不是必须立即执行”。死缓作为死刑的一种执行方式，实际上是介于无期徒刑和死刑之间的一种过渡刑，是介于生死之间的一种附条件的刑罚。对“不是必须立即执行”的认定是主观的，在不同的案件、不同的地区、不同的时期有不同的判断。由于刑法没有对“不是必须立即执行”的含义及具体标准进行规定，因此，实践中一般将毒品数量达到了适用死刑的标准，或者具有判处死刑的法定情节，但被告人有自首、立功等法定从轻情节、或犯罪有可原谅的动机等酌定从轻处罚情节、或在共同犯罪中罪行不是特别严重以及初犯等，视为“不是必须立即执行”的情形。

但各地法院对上述条件的把握上往往存在认识分歧。尤其是对自首、一般立功、重大立功等的认定。如东莞市中级人民法院审理的被告人沙林（英文名SALIM，印度尼西亚人）走私、贩卖毒品案，沙林一审判处死刑，缓期两年执行。广东省高级人民法院合议庭评议后认为，被告人沙林论罪应判处死刑立即执行，原判决认定的被告人沙林在着手走私毒品犯罪过程中，由于意志以外的原因未能得逞是犯罪未遂，且主动交待尚未被司法机关掌握的同种罪行，属事实不清和适用法律不当。原审错误认定沙林的从轻情节，导致判处被告人沙林死缓，属于罪刑不一致。其中，东莞市中级人民法院和广东省高级人民法院在该案上的主要分歧点就是主动交待较轻的犯罪行为，能否对没有交待的较重的行为进行从轻处罚。

建议最高人民法院通过司法解释对毒品犯罪中死刑立即执行和死刑缓期两年执行的犯罪情节界限作出指导性规范，并通过典型的判例加以引导。

五、对相关毒品犯罪是否适用死刑存在认识上的分歧

（一）对运输毒品犯罪是否适用死刑存在认识上的分歧

调研中，部分法院和律师界的同志认为，运输毒品犯罪的危害性不如走私、贩卖、制造毒品犯罪，将运输毒品犯罪与走私、贩卖、制造毒品犯罪无差别的适用刑罚，是司法不公的表现，且运输毒品犯罪的主体多是生活困难的弱势群体和特殊群体，主观恶性相对较小，因此，建议废止运输毒品罪的死刑适用或者区分运输毒品罪和走私、贩卖、制造毒品罪的死刑适用标准。

调研发现，各地法院在运输毒品犯罪中适用死刑的判例很少，其中有些地方的法院对运输毒品罪和走私、贩卖、制造毒品罪的死刑适用标准也作了明确的区分。如广东省法院系统掌握的毒品犯罪的死刑的数量标准是走私、贩卖、制造海洛因、甲级苯丙胺1000无以上，运输1500克以上，没有从轻处罚情节的，一般可以判处死刑。显然，运输毒品罪死刑适用的数量标准和走私、贩卖、制造毒品罪的死刑适用的数量标准有较大的差异。

我们认为，运输是毒品犯罪中非常重要的环节，危害十分严重，废止运输毒品罪死刑的理由不充分，时机不成熟。但运输毒品犯罪的死刑适用标准可以适当的与走私、贩卖、制造毒品犯罪有所区别，最高人民法院可以通过司法解释、题型指导意见和判例指引解决此问题。

（二）对新型毒品犯罪是否适用死刑存在认识分歧

依据毒品流行的时间顺序，理论上将毒品分为传统毒品和新型毒品。传统毒品一般是指鸦片、海洛因等阿片类流行早的毒品，新型毒品又称“实验室毒品”、“化学合成毒品”，主要指冰毒、摇头丸等人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒品。新型毒品已成为滥用最为广泛的毒品。

调研表明，司法实践中，对新型毒品的死刑适用持肯定态度，但基本上只涉及到冰毒、氯安酮等极少数新型毒品种类，且涉案毒品一般数量巨大，有法定或酌定从重处罚情节。各地司法机关对新型毒品死刑适用的判例相对较少。也有部分同志认为，司法机关对除冰毒以外的新型毒品的死刑适用要特别慎重，尽可能不要适用死刑，理由是新型毒品犯罪不是“最严重的罪行”，其毒性和成瘾性及危害程度与传统毒品有较大的差异。

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