一、注意紧扣犯罪构成要件收集定罪证据

 

（一）主体方面，重点是查清犯罪嫌疑人的实际身份，判明是否属于国家工作人员

 

国家工作人员应当同时具备以下两个特征：一是从事公务；二是具有一定的身份，包括国有单位人员、受国有单位委派人员和依照法律规定从事公务的人员。

 

实践中，难点在于犯罪嫌疑人具有双重身份的情况下如何确定其是否属于国家工作人员。常见的是国有事业单位委派到下属企业、国有公司委派到国有或非国有公司等属于委派从事公务的人员。此时，犯罪嫌疑人具有多重身份，必须弄清其涉嫌犯罪时利用的是哪一个身份。这里主要涉及三个问题：其一，企业的性质认定；其二，委派的认定；其三，项目公司等特殊项目性质的认定。

 

关于第一个问题，根据两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。因此，对于一些疑难的案件，认定企业性质，除了要收集营业执照外，还要收集注册资金的来源、企业的分配形式、经营管理模式等证据。

 

关于第二个问题，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。实践中，出现问题较多的是只调取了犯罪嫌疑人在原单位任职的一些证据，忽视了原单位“委派”嫌疑人到其他单位的属于“委派”方面的证据。特别是一些国有公司改为国有控股公司的，如果没有“委派”方面的证据，即使犯罪嫌疑人从事的工种、职能属于管理工作，且在公司改制前后没有变化，也只能认为其属于非国家工作人员，不能构成贪污贿赂犯罪。

 

当然，需要注意的是，根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，如果经国家出资企业中负有管理、监督国家资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。（“国家出资企业”包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业、以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。）

 

关于第三个问题，主要涉及到建筑、工程等存在项目的行业领域。

 

（二）主观方面，重点是查清分赃情况及赃款的去向，判明是否具有非法占有的目的

 

贪污犯罪，在主观方面要求行为人具有非法占有的目的。实践中，犯罪嫌疑人供述占有目的的，贪污犯罪往往比较好认定。问题是，大多数情况下犯罪嫌疑人往往不供述占有，或者侦查阶段供述占有但审查起诉、开庭审理阶段不供述占有，此时如果对分赃情况及赃款去向查不清楚，认定贪污犯罪就比较困难。主要有两种情况：一是犯罪嫌疑人辩解称全部用于公务支出，但找不到发票等书证；二是犯罪嫌疑人辩解称打算归还属挪用。

 

对于第一种情况，如果不能查清赃款去向，根据“存疑，有利于被告人”的原则，法院判决通常不认定为贪污。可能大家会说，如果犯罪嫌疑人不交代具体的赃款去向很难查清。的确，这是个问题。但是，公诉机关作为犯罪指控机关，在法庭上负有举证责任，如果对赃款去向不能举证，法院判决不认定贪污，我们也很难找到抗诉的理由。而且，换个角度，即使犯罪嫌疑人不交代具体的赃款去向，也应该从其他证人那里进一步查证。

 

对于第二种情况，犯罪嫌疑人通常会出具“借条”或者“还款”，关键是在“立案”前后的时间段上卡死。如果犯罪嫌疑人在立案前出具借条或者实际还款的，认定贪污就比较困难。

 

（三）客观方面，对贪污犯罪重点是查清款项的性质及财务记账情况，判明是否占有了公款；对贿赂犯罪重点是查清受贿的利益形式及行受贿双方供述的一致性

 

贪污犯罪在客观方面，要求利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段占有公共财物。利用职务上便利容易把握，通常只要存在职权且不属于具备职权内容的劳务活动（例如，收银、售票等工作），都可以认定。难点是公共财物及占有手段。

 

贿赂犯罪，由于是对合犯，在证据上通常是一对一，这就要求查清行受贿双方在财物形式、数额上是否具有一致性或重合性。否则，认定贿赂犯罪在证据上就比较困难。所以，在贿赂犯罪上一定要查清时间、地点、人物、具体财物、财物的形式等。

 

二、注意收集构成自首、立功或不构成自首、立功的量刑证据

 

因此，对于移送起诉时认为属于自首、立功的，如果属于纪律监察部门应当移送而没有移送的，在收集证据材料时一定要求纪律监察部门移送；如果属于我们自侦部门应当说明的，在移送起诉时一定将相关情况予以说明。对于送起诉时不认为属于自首、立功的，为防止在以后的诉讼中发生变故，在移送审查起诉时，也应将不具有自首的材料，即犯罪嫌疑人在何种情况下交代问题的材料一并入卷，对此证据加以固定。这样做的好处有两点：第一，可以固定证据，做到不枉不纵，对确实具备自首条件的，不冤枉他，对确实不具备自首条件的，防止在以后的诉讼过程中产生变数；第二、加快诉讼进度，避免了在审查起诉阶段、审判阶段为这一证据的调取费尽周折，一再延期审理，避免了案件的久拖不决，保证我们及时拿到判决。

 

三、注意及时固定强化证据，抓住疑点穷尽一切可能

 

证据的收集除了客观全面外，还要做到及时，抓住疑点穷尽一切可能。在某种意义上来说，这不仅是正确履行职责的问题，还是责任心的问题。实践中，有时会遇到一些案件，因为证据没有及时固定，或者疑点没有查清，导致犯罪嫌疑人翻供等造成案件无法处理。

 

（一）堵死犯罪嫌疑人退路

 

在证据链中处于关键地位的可变证据，通常在诉讼过程中最容易出现问题。如果不能及时固定强化，就会影响到案件的诉讼效率，甚至会导致在侦查环节能够认定的事实、数额最终却得不到法院判决的认定。我们反贪部门非常注重对可变证据的固定，例如普遍采用的讯问全程录音录像，为我们洗清了刑讯逼供的嫌疑；让犯罪嫌疑人书写亲笔供词堵死了其在法庭上 “讯问笔录我没有看清”的辩解等待。

 

（二）换个角度收集证据

 

对于具有较强反侦查意识的罪犯，收集犯罪证据需要更为广阔的思路，单纯地按照传统方法可能难以取得证实犯罪的有效证据。

 

（三）重视犯罪嫌疑人的辩解及律师意见，抓住疑点穷尽一切可能

 

相对普通刑事案件而言，职务犯罪案件犯罪嫌疑人由于教育程度高、经济实力厚、人际关系复杂等，通过“辩解”进行自我“保护”的意识和能力往往比较强。例如，80%以上的贪污贿赂案件，犯罪嫌疑人家属都会聘请律师，而且很多律师来自北京、上海、郑州等大城市。在贪污犯罪案件中，很多被告人会承认套取公款，但否认“非法占有”，辩解“送礼”等公务支出。如果不注重对犯罪嫌疑人的辩解及律师意见的审查，排除不掉对嫌疑人有利的关键性意见，在指控犯罪时就会显得被动。特别是一些关键性的疑点，如果证据上做不到无法穷尽，甚至会影响到对犯罪嫌疑人的定性。