▍文 曾鸣

▍来源 《刑事审判参考》 总第100集

一、基本案情

被告人凌文勇（越南文名：LANG VAN DUNG），男，1981年2月26日出生，越南籍人。2013年5月17日因涉嫌犯组织他人偷越边境罪被逮捕。

被告人韦德其，男，1977年10月5日出生。2013年1月17日因涉嫌犯组织他人偷越边境罪被逮捕。

被告人何邦太，男，1979年7月1日出生。2013年1月17日因涉嫌犯组织他人偷越边境罪被逮捕。

被告人陈德成（越南文名：rIRAN DUC THANH），男，1969年6月2日出生，越南籍人。2013年1月17日因涉嫌犯运送他人偷越边境罪被逮捕。

被告人邓文桃（越南文名：DANG VAN DAO），男，1966年6月6日出生，越南籍人。2013年1月17日因涉嫌犯运送他人偷越边境罪被逮捕。

福建省宁德市蕉城区人民检察院以被告人凌文勇、韦德其、何邦太犯组织他人偷越边境罪，被告人陈德成、邓文桃犯运送他人偷越边境罪，向蕉城区人民法院提起公诉。

宁德市蕉城区人民法院经公开审理查明：2012年11月，被告人凌文勇伙同其女友阮氏芳（另案处理）在越南预谋组织29名越南籍偷渡人员入境中国后经广西、福建等地偷渡台湾，并收取偷渡费用共计折合人民币（以下币种同）约187 915. 68元，安排被告人陈德成、邓文桃负责驾驶船只运送。凌文勇、阮氏芳为该29名越南籍人员办理入境中国的手续后，于同年12月2日组织上述人员从广西友谊关口岸入境到达广西凭祥市，后将该29名人员分成两批，分别由二人带领至福建省宁德市。凌文勇在前往福建省的途中电话联系被告人韦德其帮忙购买偷渡所需船只及安排住宿。随后，韦德其找被告人何邦太帮忙，并与陈德成、邓文桃一起购买了船只，对船只进行改装并购买了导航仪，凌文勇支付了相关费用。12月5日，29名越南籍偷渡人员乘坐何邦太安排的车辆到金蛇头码头集结。登船后，由陈德成、邓文桃按照导航仪设定的航线驾驶船只欲偷渡台湾。其间，凌文勇向韦德其、何邦太分别支付酬劳2 000元、5 000兀。次日，由于船只马力不足，陈德成、邓文桃将船只停靠在福建省连江县黄岐码头附近，后被边防派出所查获。

宁德市蕉城区人民法院认为，被告人凌文勇、韦德其、何邦太违反国家出入边境管理法规，非法组织他人偷越边境，其行为均构成组织他人偷越边境罪。被告人陈德成、邓文桃违反国家出入边境管理法规，非法运送他人偷越边境，其行为均构成运送他人偷越边境罪。凌文勇、韦德其、何邦太在实施组织他人偷越边境过程中，由于意志以外原因未得逞，系未遂，可以从轻处罚。凌文勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯；韦德其、何邦太在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。韦德其、何邦太、邓文桃、陈德成归案后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第三百二十一条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民。检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，蕉城区人民法院判决如下：

1．被告人凌文勇犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元，驱逐出境；

2．被告人韦德其犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元；

3．被告人何邦太犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；

4．被告人陈德成犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境；

5．被告人邓文桃犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境。

一审宣判后，被告人凌文勇、韦德其、何邦太以未参与组织他人偷越边境，原判定性错误为由提起上诉。被告人陈德成、邓文桃以原判未认定其未遂为由提起上诉。

宁德市中级人民法院经公开审理认为，上诉人凌文勇非法组织他人偷越边境人数众多，其行为构成组织他人偷越边境罪。上诉人韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃非法运送他人偷越边境人数众多，其行为均构成运送他人偷越边境罪。凌文勇在实施组织他人偷越边境过程中，韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃在运送他人偷越边境中，由于意志以外原因未得逞，系未遂，对凌文勇可以从轻处罚，对韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃可以减轻处罚。原判对上诉人韦德其、何邦太定罪有误，对上诉人韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第三百二十一条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，宁德市中级人民法院判决如下：

1．维持福建省宁德市蕉城区人民法院( 2013)蕉刑初字第184号刑事判决对上诉人陈德成、邓文桃的定罪部分；

2．撤销福建省宁德市蕉城区人民法院( 2013)蕉刑初字第184号刑事判决对上诉人韦德其、何邦太定罪量刑部分和对上诉人陈德成、邓文桃的量刑部分；

3．上诉人何邦太犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；

4．上诉人韦德其犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；

5．上诉人陈德成犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境；

6．上诉人邓文桃犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境。

二、主要问题

1．如何区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪？

2．如何认定运送他人偷越边境罪的既遂与未遂？

三、裁判理由

（一）组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪的区分

组织他人偷越边境罪，是指领导、策划、指挥他人偷越边境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。运送他人偷越边境罪，是指使用车、船等交通工具或者徒步带领，将他人非法送出或者接人边境的行为。1979年刑法规定的是组织、运送他人偷越国（边）境罪，1994年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条、第四条将其拆分为组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪，1997年刑法沿用了《补充规定》的做法。组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪在侵犯的客体、主体、主观方面均相同，客观方面亦有重合之处，如组织他人偷越边境的环节中也可能包含运送他人偷越边境行为。但两罪的法定刑相差较大：组织他人偷越边境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有特别情形的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。运送他人偷越边境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有特别情形的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，有必要对两罪严格区分，以确保罪责刑相适应。

区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪的关键在于判断行为是否具有组织性。组织他人偷越边境罪之所以是妨害国（边）境管理系列罪中法定刑最重的罪，原因在于其聚集分散的偷渡人员，使偷渡活动具有系统性、整体性，更容易实施犯罪、妨害侦查，还容易衍生其他犯罪，其组织行为带来的社会危害性更大。根据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害国（边）境管理解释》）第一条的规定，组织他人偷越边境罪的“组织”行为，主要有两种方式：一是领导、策划、指挥他人偷越边境的行为；二是在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。由于组织他人偷越边境犯罪环节较多，参与人员情况复杂，对于拉拢、引诱、介绍三种方式以外的其他协助行为，一般不宜认定为“组织”行为。明知他人组织他人偷越边境，而参与购买、联系、安排船只、汽车等交通工具，提供运输服务，将非法出境人员送至离境口岸、指引路线，甚至是积极对偷渡人员进行英语培训以应付通关的需要，转交与出境人员身份不符的虚假证件，安排食宿、送取机票等行为，均是为组织他人偷越边境提供帮助，且由于主观目的及行为缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越边境罪的共同犯罪，而应认定为运送他人偷越边境罪。

本案中，被告人凌文勇预谋组织人员偷渡，向29名偷渡人员收取偷渡费用，组织偷渡人员入境中国，安排偷渡人员住宿，指使同案被告人购买偷渡船只及导航仪，安排偷渡人员登船及驾驶船只，使偷渡活动具有系统性、整体性，其行为具有明显的组织性，构成组织他人偷越边境罪。值得强调的是，“国境”是指我国与外国的国界，而“边境”则是指我国大陆与港澳台地区的边界。由于29名越南籍人员从广西友谊关口岸进入中国内地，办理有合法进入中国国境的手续，意图偷越边境前往我国台湾地区，所以凌文勇是组织他人偷越边境而不是偷越国境。凌文勇在实施组织他人偷越边境犯罪行为的过程中又实施了运送行为，应当视为组织行为的方式之一，不实行数罪并罚。一审法院认定凌文勇构成组织他人偷越边境罪是正确的。

被告人韦德其、何邦太受凌文勇指使，帮助购买偷渡用船只、导航仪，与被告人陈德成、邓文桃受凌文勇指使在帮助他人偷越边境时驾驶船只的行为性质一致，均属于为运送他人偷越边境提供帮助，在主观目的和客观行为方面不具有聚集分散的偷渡人员使偷渡活动具有系统性、整体性的特征，二审法院撤销一审对韦德其、何邦太的组织偷越边境罪定罪，改判其犯运送他人偷越边境罪，是正确的。

（二）运送他人偷越边境罪既遂与未遂的认定

就犯罪构成而言，运送他人偷越边境罪系行为犯还是结果犯，在司法实践中存在分歧。一种观点认为，该罪系行为犯，行为人只要实施了运送的行为，不论偷渡者是否被运送出入境，都成立该罪的既遂。另一种观点认为，只有发生了将偷渡者实际运出入边境的危害后果才能构成该罪的既遂。

我们同意后一种观点。具体理由如下：

在司法解释未明确规定运送他人偷越边境罪既未遂认定标准的情况下，《妨害国（边）境管理解释》对组织他人偷越边境罪既未遂认定标准的规定具有参考意义。根据《妨害国（边）境管理解释》第一条第三款的规定，组织他人偷越边境，在他人偷越边境之前或者偷越边境过程中被查获的，应当以组织他人偷越边境罪（未遂）论处。可见，司法解释明确规定只有发生了将被组织的偷渡者实际运出入边境的危害后果才能构成组织他人偷越边境罪的既遂。而运送他人偷越边境犯是组织他人偷越边境犯的环节之一，从刑法规定的量刑幅度也可看出运送他人偷越边境罪的社会危害性低于组织他人偷越边境罪，根据举重以明轻的解释原理，亦应以运送的偷渡人员是否越过边境线作为区分运送他人偷越边境罪既未遂的认定标准，

本案中，被告人陈德成、邓文桃、韦德其、何邦太运送的偷渡人员，因船舶出现故障，在偷越边境之前被查获，对各被告人应以运送他人偷越边境罪（未遂）论处，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二审法院据此改判，认定陈德成、邓文桃亦属运送他人偷越边境犯罪未遂，是正确的。

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