▍文 李剑弢 江晓燕

▍来源 《刑事审判参考》 总第84集

▍作者单位 最高人民法院审监庭

    新疆社会科学院法学研究所

一、基本案情

被告人杨伟，男，1971年7月12日出生，原系河南省开封市公安局新门关派出所联防队员：因涉嫌故意伤害罪于2008年5月23日被逮捕。

河南省开封市禹王台区人民检察院于2008年10月17日以被告人杨伟犯故意伤害罪，向开封市禹王台区人民法院提起公诉。

开封市禹王台区人民法院经审理查明：1992年7月6日，被告人杨伟与邓建学（均为开封市公安局新门关派出所联防队员）被开封市公安局新门关派出所派往禹王台区演武厅街西口，制止被害人皮海彬酒后滋事。杨伟、邓建学欲将皮海彬扭送至派出所，皮不听劝阻，双方发生扭打。邓用膝盖顶撞皮的阴部，用拳击打皮的胸部，并致皮倒地。皮倒地后，杨伟朝皮的躯干部分踢踹了一脚。皮被送往医院后死亡。经法医鉴定，皮海彬系在醉酒和轻度心肌炎的情况下，外力作用于胸腹部等敏感部位，导致迷走神经反射性抑制心跳骤停而死亡。

开封市南关区人民检察院于1992年11月17日以被告人邓建学犯过失杀人罪，向开封市南关区（现禹王台区）人民法院提起公诉。在本案审理期间，被告人邓建学于1993年12月30日因病死亡，法院裁定终止审理。本案在1992年发生后直至2008年4月11日期间当地侦查机关未对杨伟进行立案处理，杨伟在案发后亦未有逃避侦查的行为。开封市公安局禹王台分局于2008年4月11日开始对杨伟故意伤害案立案调查。

开封市禹王台区人民法院认为，被告人杨伟伙同他人在履行职务过程中，外力作用于被害人胸腹部等敏感部位，导致被害人在醉酒和患轻度心肌炎的情况下迷走神经反射性抑制心跳骤停而死亡，其行为构成故意伤害罪。杨伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款，第二十四条，第六十七条第一款，第六十八条第二、三款之规定，判决如下：

被告人杨伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，被告人杨伟未提起上诉，本案判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何确定犯罪行为对应的法定最高刑及追诉期限？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人杨伟的行为定性不存在争议，但对其故意伤害他人的行为是否已过追诉期限，存在不同意见：

一种意见认为，对杨伟的追诉期限应以十五年为限。理由是：1979年刑法第一百三十四条第二款规定：“……致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”全国人民代表大会常务委员会发布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）对故意伤害罪规定了比1979年刑法更为严厉的法定刑。《决定》第一条第二项规定：“致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。情节恶劣的，判处死刑。”由于《决定》属于单行刑法，所以故意伤害致人死亡的法定刑应理解为三个量刑幅度，即七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。杨伟在共同伤害被害人的犯罪行为中所起作用较小，根据其犯罪情节，同时参照《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称《答复》）第三十九条的规定，对杨伟应在有期徒刑范围内判处刑期，故对其行为的追诉期限应以十五年为限。本案案发时间是1992年7月6日，追诉期限截止于2007年7月5日，现在本案已过追诉时效。

另一种意见认为，《决定》第一条第二项规定的七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑是一个量刑幅度中的三个量刑档次，即法定最低刑为七年有期徒刑，法定最高刑为死刑，而不是三个量刑幅度。本案应以法定最高刑来确定追诉期限，追诉时效为二十年，本案没有超过追诉期限。

我们赞同后一种意见。根据1997年修订刑法、1979年刑法、《决定》、《答复》以及《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，按照从旧兼从轻原则，本案应按照1979年刑法及《决定》的相关规定处理，被告人杨伟的行为没有超过追诉时效期限：具体理由如下：

（一）本案被告人的犯罪行为应当受到追诉期限的限制，具体期限应当根据对应的1979年刑法第一百三十四条第二款和《决定》第一条第二项规定的法定最高刑确定

本案发生于1992年，《决定》对致人死亡的故意伤害行为规定了七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑，而1997年修订刑法对致人死亡的故意伤害行为规定了十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑。两者规定的法定最高刑均为死刑；但从法定最低刑的比较来看，1997年修订刑法规定的法定最低刑为十年，1979年刑法与《决定》规定的法定最低刑为七年，后者轻于前者，按照从旧兼从轻原则，应适用1979年刑法与《决定》的相关规定。

关于未逃避侦查的行为是否不受追诉期限限制的问题，应当结合1979年刑法第七十七条和《解释》第一条的规定进行综合分析。1979年刑法第七十七条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”，《解释》第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”根据上述规定，我们认为，对于1997年9月30日以前实施的犯罪行为，行为人没有逃避侦查或者审判，侦查机关没有立案侦查，人民法院也没有受理案件，超过追诉期限的，不再追究行为人的刑事责任；被害人即使在追诉期限内提出控告，侦查机关应当立案而不立案，超过追诉期限的，也不再追究行为人的刑事责任。联系本案，侦查机关在1992年案发后仅启动了追究主犯邓建学刑事责任的程序，杨伟在本案中也接受了公安机关的调查，并没有逃避侦查的行为。公安机关在案发后直至2008年4月11日这段期间未对行为人进行立案处理，因此，对杨伟追究刑事责任应当受到追诉期限的限制。具体应受多长时效期限的限制，应当根据杨伟故意伤害行为对应的法定最高刑确定，即根据1979年刑法第一百三十四条第二款和《决定》第一条第二项规定的法定刑确定。

（二）对1979年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑应当理解为同一量刑幅度内的三个量刑档次，对犯罪行为对应的法定刑的确定不应计入从轻、减轻、免除处罚情节

本案一审法院两种意见的争议焦点在于，杨伟的故意伤害行为对应的法定最高刑是十五年有期徒刑、无期徒刑，还是死刑。这一分歧涉及两个具体问题：一是1979年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑是三个量刑幅度还是一个量刑幅度；二是对犯罪行为对应的法定刑的确定是否应当计人从轻、减轻、免除处罚情节。

1．1979年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑是一个量刑幅度内的三个量刑档次。量刑幅度是与刑法规定的具体犯罪危害后果相对应的。例如，数额犯有数额较大、数额巨大以及数额特别巨大三种情形，刑法根据这三种危害后果一般均会规定三个对应的量刑幅度。而量刑档次则是同一量刑幅度内高低不同的刑期。如刑法第一百一十九条规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”其中，十年以上有期徒刑，无期徒刑、死刑就是同一量刑幅度内的三个量刑档次，而非三个量刑幅度。

《答复》第三十九条规定：“刑法第七十六条（1979年刑法第七十六条与1997年刑法第八十七条的规定相同——笔者注）按照罪与刑相适应的原则，将追诉期限分别规定为长短不同的四档，因此，根据所犯罪行的轻重，应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算。”根据这一规定，致人死亡情形的故意伤害行为对应的七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，是一个量刑幅度中的三个量刑档次，而非三个量刑幅度。

2．对犯罪行为对应的法定刑的确定不应计人从轻、减轻、免除处罚情节，即不应根据实际可能判处的刑期确定法定最高刑。本案被告人杨伟作为从犯，其实施的伤害行为并非导致被害人死亡的直接原因，且被害人身体有潜在的疾病，是否应当综合这些情节按实际可能判处的刑期确定判处杨伟的法定最高刑，实践中存在不同观点。

（1）我们认为，在确定犯罪行为对应的法定最高刑时，不应计人从轻、减轻、免除处罚或从重处罚情节的考虑。这里有必要论及法定刑和宣告刑的区分。法定刑是根据犯罪性质、危害后果、情节等确定的刑罚。而宣告刑是行为人在接受审判后，人民法院根据其犯罪性质，综合各种从重或者从轻、减轻、免除处罚情节，以法定刑为基准而判定的刑罚。根据刑法的相关规定，追诉时效期限的长短是根据犯罪行为对应的法定最高刑确定的，而不是根据犯罪行为对应的宣告刑确定的。这是因为在对行为人追诉前，不可能确切知道对其应适用的宣告刑，故只能根据其行为的一般情形确定法定最高刑，再根据法定最高刑确定追诉时效。如果以可能对应的宣告刑作为追诉标准，则可能会出现漏诉的情况，最终不利于惩罚犯罪。所以，司法机关对犯罪行为是否追诉应根据犯罪性质、危害后果、情节对应的法定刑幅度进行判断，而不必考虑行为人是否存在从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚情节。例如，行为人盗窃数额巨大的财物，在追诉时效期限内自首又有重大立功的，虽然其有减轻处罚情节，但仍应按照1997年修订刑法规定的三年以上十年以下有期徒刑幅度确定法定最高刑。即以法定最高刑确定追诉时效，追诉期限为十五年．不能因为行为人有应当减轻处罚的情节而按减轻处罚后实际可能判处的刑罚来确定追诉期限。

（2）关于犯罪行为对应法定最高刑的确定，我们认为，可以具体参照以下几条原则：

第一，对于数额犯，应根据犯罪数额对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。例如，盗窃、诈骗、抢夺罪，1979年刑法对数额较大、数额巨大和情节特别严重三种情形分别规定了“五年以下有期徒刑、拘役或者管制；五年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三个量刑幅度。在对具体盗窃、诈骗、抢夺行为确定法定最高刑时，先应根据具体涉案数额确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。

第二，对于情节犯，应根据犯罪情节对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。如1997年修订刑法对“交通肇事犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”和“因逃逸致人死亡”三种情形，规定了三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑三个量刑幅度。在对具体交通肇事行为确定法定最高刑时，先应根据具体犯罪情节确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。

第三，对于结果犯，应根据犯罪结果所对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。以故意伤害罪为例，1979年刑法对致人轻伤、重伤、死亡三种结果规定了三个量刑幅度，在对具体伤害行为确定法定最高刑时，先应根据轻伤、重伤、死亡的犯罪结果确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。

值得注意的是，《决定》对故意伤害犯罪判处死刑的情况附加了“情节恶劣”的限定。对此处“情节恶劣”的理解，直接影响到本案法定最高刑的确定。我们认为，此处的“情节恶劣”是从属于“致人死亡”这一犯罪结果的，不是一个独立的法定情节。由于目前尚无相关规范性指导文件明确“情节恶劣”的认定标准，司法实践中对这一情节的认定只能综合具体案情把握，所以该类情节原则上只会影响到宣告刑的判定，而不涉及法定刑。基于这一分析，依照《决定》的相关规定，对致人死亡情形的故意伤害行为，均应按照最高刑死刑确定追诉期限。

第四，对于集团犯罪，由于刑法对一般参与者与首要分子明确规定了不同的量刑幅度，所以应在甄别身份后确定法定最高刑。

第五，对于共同犯罪，确定从犯追诉期限时所适用的法律条款与确定主犯追诉期限所适用的法律条款应当同一。不论从犯的参与程度，即使从犯有从轻、减轻情节，其追诉期限与主犯的追诉期限应当一致，这是共同犯罪追诉的一体性以及保证诉讼程序完整性的要求。

具体到本案，被告人杨伟所实施的故意伤害行为，虽然其行为不是导致被害人死亡的直接原因，且情节较为轻微，但是作为共同犯罪的参与人，既然其参与行为造成了死亡结果，就应按照致人死亡情形的故意伤害行为确定追诉期限，即应按照《决定》所规定的法定最高刑——死刑确定二十年的追诉期限。本案在2008年立案时未过追诉期限，因此，应对杨伟追究刑事责任。

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