▍文 万志尧 邬小骋

▍来源 《刑事审判参考》 总第100集

▍作者单位 上海市第一中级人民法院

一、基本案情

被告人杨治山，男，1965年8月24日出生，原系中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）研究部执行总经理、山西漳泽电力股份有限公司（以下简称漳泽电力）独立董事。2012年5月22日因涉嫌犯内幕交易罪被逮捕。

上海市人民检察院第一分院以被告人杨治山犯内幕交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人杨治山及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但认为杨治山具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，并提请法庭对杨治山适用缓刑。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：

2010年5月起，被告人杨治山担任漳泽电力独立董事。2011年3月至4月间，杨治山从漳泽电力相关负责人处获悉该公司重大资产重组的内幕信息后，于同年4月15日抛售其妻尚燕萍证券账户内的股票，共筹集资金人民币（以下币种同）1 600余万元，并以第三人李桦的名义在中国建银投资证券有限责任公司上海物华路证券营业部开设证券账户。4月18日，杨治山指使尚燕萍将1 500万元转入李桦账户。同月19日、28日，杨治山在李桦账户内共买人漳泽电力股票268万余股，成交金额合计1 499万余元。2011年6月7日，漳泽电力股票停牌。同年10月28日，漳泽电力公告重大资产重组信息并复牌。杨治山与尚燕萍商议后，由尚操作，于复牌当日以集合竞价方式低价抛售上述全部漳泽电力股票，亏损82万余元。

杨治山在证券监管机构调查期间主动向证券监管机构如实供述主要犯罪事实，在被侦查人员传唤到案后如实供述了上述犯罪事实。

上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人杨治山作为证券交易内幕信息的知情人员，在相关信息尚未公开前，买人该股票l 499万余元，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。杨治山在证券监管机构调查期间，主动向证券监管机构交代其获悉漳泽电力可能重组的信息后，在信息敏感期内买入漳泽电力股票的事实，并表示愿意接受调查。在侦查机关到杨治山事先交代的住址传唤其到案接受调查时，杨治山亦供述了其主要犯罪事实，其行为可视为自动投案后如实供述主要犯罪事实，依法应当认定其具有自首情节。结合杨治山当庭自愿认罪、在漳泽电力股票复牌当日低价抛售股票等情节，可以对杨治山减轻处罚。但综合考虑本案事实、情节，对杨治山不宜适用缓刑，辩护人所提相关量刑建议不予采纳。据此，为维护证券市场的公开、公平、公正秩序，保护广大证券投资者合法利益，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第六十七条第一款，第五十三条之规定，上海市第一中级人民法院以被告人杨治山犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

一审判决后，被告人杨治山不服，以量刑过重为由向上海市高级人民法院提出上诉，要求改判宣告缓刑。

上海市高级人民法院经公开审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”？

三、裁判理由

司法实践中的自首分为三类：“主动投案型”、“形迹可疑型”及“被采取强制措施后如实供述尚未掌握犯罪型”。刑法第六十七条对主动投案型自首的认定作了如下规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项的规定，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”

本案的定性没有争议，争议的焦点在于，依照刑法及上述司法解释的规定，能否认定被告人杨治山的行为构成自首。对这一问题的论述，又可以从以下两个方面着手：杨治山被侦查人员上门传唤到案是否属于“自动投案”；杨治山关于其购买涉案股票主要是基于专业判断的辩解是否影响对其“如实供述自己罪行”的认定。

（一）内幕交易犯罪案件中的“自动投案”

凡是证券监管部门移送的内幕交易犯罪案件，在将案件移送之前，证券稽查部门往往已启动了立案稽查程序。本案中，被告人杨治山获悉证券监管部门调查相关股票异动情况后，主动向证券监管部门反映自己购买股票的情况，并向证券监管部门提供了自己的联系方式及家庭住址，以便有关部门作进一步调查取证。证券监管部门经过数月的调查后，向公安机关移送案件材料，随后侦查人员到杨治山家中传唤其到案接受调查。杨治山主动找到证券监管部门反映情况，且其在家中被公安机关传唤到案如实供述主要犯罪事实的行为是否属于自首，直接影响到对杨治山的量刑。监狱庭审过程中，法庭对此存在争议，故有必要探讨。我们认为，杨治山主动找所在单位领导或者有关部门反映自身情况后，能够随传随到，并在自己的住址等候司法机关处理，依法应当认定为自动投案。

1. 只要行为人主动向基层组织或者证券监管部门如实反映自身涉案情况，并自愿等候有关部门处理的，均可认定为自动投案。根据《解释》第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。根据《意见》第一条第一项的规定，“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1．犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……5．其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。由此可见，在现场等候抓捕，即使非本人主动报案，亦可视为主动投案。在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等候有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案，则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查，监管部门依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况．更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。当然，如果行为人向证券监管部门主动投案并预留联系方式和家庭住址后逃跑的，则因其不具有等候处理的自愿性，依法不能认定为自动投案。

2．行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。从自首的立法价值分析，立法者设置自首制度的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本、有效实现刑罚预防犯罪的功能。如果行为人能向司法机关自动投案如实供述，将大大提高司法机关侦破案件的效率。行为人在公安机关介入之前即主动向有关部门主动投案，并在家中等候处理，证券监管部门依照行为人供述的内容进行调查、取证，必然减轻司法机关调查、取证的负担，也必定节约司法成本。因此，从这一角度分析，行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。

从另一角度分析，内幕交易案件被移送公安机关后，由于行为人在预留的住址等候处理，公安机关即使上门采取拘留等强制措施，对司法资源的浪费也不明显，以此进行刑法负面评价的意义并不大。基于上述分析，我们认为，本案被告人杨治山的行为符合自动投案的特征。

（二）内幕交易犯罪案件中的“主要罪行”

主要罪行系指主要犯罪事实，包括罪质事实和重大罪量事实。罪质事实，是指对犯罪嫌疑人行为性质认定具有重大影响的事实、情节；重大罪量事实，是指对量刑具有重大影响的事实、情节。其中，罪质事实主要是针对罪名的构成要件。对于故意犯罪，因系有意为之，行为人是否供述了主要犯罪事实，通常不难判断。值得注意的是，在具体案件中，因不同罪名的构成要件不同，如实供述罪行中的罪质事实也相应有所不同。如在盗窃案件中，行为人如实供述罪行时，供述的内容应当包括窃取的财物种类、数量等；而在故意杀人案中，行为人如实供述的内容应当主要包括作案工具、杀人手段等事实。

我们认为，在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括：行为人的主体身份；所购买的相关股票名称、数量；行为人获悉内幕信息等相关情况。

1．从犯罪行为性质分析。内幕交易犯罪是一种典型的行政犯，由于证券期货违法犯罪所涉专业性较强，人民法院通常是在参考证券监管部门出具的相关认定意见的基础上认定犯罪事实。然而，证券监管部门的认定意见本身不属于内幕交易犯罪本身的事实和情节，行为人对该认定意见进行辩解或者持不同看法，不影响对其如实供述罪行的认定。在其他行政犯罪案件中也存在类似的问题。如在重大责任事故犯罪案件中，在危害后果无须证实的情况下，对行为人罪责的认定关键在于对行为人是否违反特定规章制度所要求的注意义务的认定，而行为人是否严格遵守业务规章制度和认真履行特定监督管理职责，需要经过长时间、多渠道的调查才能确定。因此，在重大责任事故案件中，行为人应当对其依照行政规章的作为和不作为进行供述，但对其行为是否存在重大责任可以不作供述，即便做无责任辩解也不影响对其如实供述罪行的认定。在重大责任事故犯罪的场合，事故原因正在调查之中，刑事责任的范围及其具体责任人尚未确定，有关人员按时接受调查并如实陈述所知道的情况的，宜视为自动投案，依法应当认定为自首。

经由上述分析，在内幕交易犯罪案件中，行为人只要如实供述了其获悉内幕信息、从事了相关股票交易的事实，就基本可以认定其如实供述了主要罪行。至于行为人对犯罪性质的辩解，具体而言，对相关信息是否为内幕信息、其从事相关证券交易时是否处于价格敏感期等内容的辩解，不影响对其如实供述主要罪行的认定。

2．从辩解性质分析。在内幕交易案件中，行为人通常作出其主要是基于专业判断而买卖相关股票的辩解。对于该类辩解是否影响对行为人如实供述主要罪行的认定，实践中存在争议。我们认为，该类辩解本质上属于性质辩解，不属于事实辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首的成立问题的批复》的规定，犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此，在行为人如实供述犯罪事实的前提下，作出其是主要基于专业判断而买卖相关股票的辩解不影响对其如实供述罪行的认定。内幕交易犯罪相关司法解释明确规定了对获悉内幕信息和购买股票行为之间因果联系的认定规则，行为人对这种因果联系的辩解，在本质上属于一种性质辩解，而并非事实辩解。故即使行为人作出其购买股票主要是基于专业判断的辩解，只要其如实供述犯罪事实，也不影响对其如实供述罪行的认定。

值得注意的是，如果行为人编造事实，否认自己购买股票，否认自己获悉相关信息的，则不应认定为自首。自动投案后，又编造事实为自己开脱罪责，不能认定为如实供述主要罪行。如行为人向证券稽查部门供述时称，购买股票全系自己妻子的行为，自己完全不知情也从未参与的，该辩解是一种事实辩解，不能认定为如实供述主要罪行。

综上，本案中，被告人杨治山主动找到证券监管部门反映自己涉案情况，预留了自己的联系方式和住所地址，并在上述地址等候有关部门处理，后经公安机关上门传唤到案，依法可以视为主动投案。杨治山在证券稽查阶段，说明自己系相关上市公司独立董事等身份，也交代了其知晓涉案上市公司资产重组的信息，并主动交代了其通过第三人账户购买涉案股票：1 499万余元的事实。后在公安机关侦查阶段，到案后亦如实供述了主要犯罪事实，故依法可以认定杨治山具有自首情节。杨治山关于其购买股票主要是基于自身专业知识判断的辩解，属于对其行为性质的辩解，不影响对自首情节的认定。

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